حقوق مدرن، مستقل است؛ اما در اصطلاح متروک شده پس از سال ۱۹۸۹ مسئله، نسبی بودن این استقلال است. چه بسا به نظر متناقض برسد که بگوییم حقوق در رابطه با سیاست با مؤلفه هایی که استقلالش را از اخلاق کم رنگ می‌کند به دست می آورد. قانونگذاری سیاست محور با اصول حقوقی، محدود می شود، محدودیت هایی که مجرای ارتباطی میان حقوق و اخلاق را باز نگه می‌دارد.^[۲۹]

بند ششم: عقلانیت در قانون

بدین ترتیب ‌بر اساس تحلیل های پیش گفته، قانونگذاری به عنوان یک اقدام اجتماعی، تلفیقی از ابعاد سیاست و حقوق با تأکید بر جوانب سیاسی است. قانون نیز به نوبه خود به عنوان محصول اقدامات تقنینی، باید قاعده ای که هنوز تبدیل به حقوق نشده یا مواد خام حقوق در نظر گرفته شود. ‌بنابرین‏ همان طور مسیر حقوق خام و ناتمام به حقوق کامل از طریق فرایند تعدیل آن، یعنی فرایند تفسیر و نظام مند کننده قضاوت و نظریه پردازی حقوقی، می گذرد. در این فرایند، اصول اخلاق محور نقش اساسی ایفا می‌کند؛ ‌به این صورت که تأثیر متغیرهای سیاسی را که از مجرای قانونگذاری وارد می­ شود، محدود و کم رنگ می‌سازد. اما عقلانیت قانون موضوعه را با چه معیاری می توان ارزیابی کرد. درسی که می توان از ماکس وبر آموخت، دیدگاه وی درباره ظرفیت چشمگیر مفهوم عقلانیت در حوزه قانون است. عقلانیت قانون ممکن است از ابعاد مختلف و با توسل به معیارهای گوناگون، ارزیابی شود. ‌بنابرین‏ چه بسا عقلانیت قانون با توسل به معیارهای مختلفی فراتر از عقلانیت قضایی و دانش حقوقی محاسبه گردد.

در ارزیابی عقلانیت قانون، تفکیک میان سه بعد عقلانیت مفید به نظر می‌رسد. این ابعاد مختلف شامل، عقلانیت غایی، عقلانیت درونی و عقلانیت هنجاری است. عقلانیت غایی قانون غالباً قابلیت اجرای کارکردهای اجتماعی قانون که همانا دستیابی هرچه بیشتر به اهداف جمعی و حفاظت از پیوندهای اخلاقی همگرایی اجتماعی است ،اندازه گیری می شود. عقلانیت درونی به سازگاری و انسجام درونی نظم حقوقی مربوط است و عقلانیت هنجاری قانون مترادف با مشروعیت (هنجاری) آن است. به هنگام تحقیق ‌در مورد عقلانیت قانون ‌می‌توان یا بر یک قانون موضوعه به تنهایی و جداگانه یا به مجموعه قوانین بهطورکلی تمرکز کرد. عقلانیت غایی قانون به ویژه در رشته جامعه شناسی حقوق با عنوان تحقیق کاربردی بررسی می شود. این مطالعات اغلب به اصلاحات موردی قانون و میزان دستیابی به اهداف سیاسی ملحق ‌به این اصلاحات و نیز به علل نهایی ناتوانی دستیابی ‌به این اهداف مربوط است. برعکس، بحث ‌در مورد تورم تقنینی، قانونگذاری حداکثری و در نتیجه بورکراتیزه کردن نظام اقتصادی یا جهان زندگی اجتماعی، آن اندازه که به قانونگذاری به طورکلی مربوط است به قوانین موضوعه پراکنده یا اصلاحات حقوقی ربطی ندارد. اما دامنه معیارهایی که با لحن انتقادی در این مباحث (قانونگذاری) به کار برده می شود به جنبه عقلانیت غایی نیز تسری می‌یابد. منتقدان معتقدند قانونگذاری به ویژه در دوران حاکمیت دولت رفاه، از جایگاه مناسب خود منحرف شده و در تعارض با سازوکارهای درونی و طبیعی که از طریق آن ها نظام اقتصادی و جهان زندگی روزمره همگرایی خود را حفظ می‌کند قرار گرفته است.^[۳۰]

گفتار سوم: نهادهای قانونی^[۳۱]

بند اول: پارلمان در یک نگاه

برخورداری از قوه قانونگذاری به عنوان نهادی که قوانین لازم الاجرای یک سرزمین مشخص را تصویب می‌کنند در هر کشور امری رایج و متداول است. قوای قانونگذاری دارای عناوین گوناگونی هستند که مشهورترین آن ها کنگره است. در انگلستان و مستعمرات پیشین آن، تحت تأثیر تجارب گذشته واژه پارلمان را ترجیح دادند.

کشورهایی نیز مانند فرانسه، از واژه مجمع ملی استفاده می‌کنند.

دو پیش فرض، درباره قوای قانونگذاری در عصر حاضر وجود دارد. نخستین پیش فرض که واجد قدمت بیشتری می‌باشد آن است که قوای قانونگذاری برای وضع قانون پدید آمده اند. دومین پیش فرض که به عنوان خصیصه قابل توجه قوای قانونگذاری در قرن بیستم است اینکه قوای قانونگذاری در حال زوال اند.

عقیده نخست از واژه قانون‌گذار(Legislature) نشئت می‌گیرد. Legis از ریشه Lex به معنای قانون است. Lator معنای فاعل یا پیشنهاد دهنده است. بدین ترتیب قانون‌گذار، کسی است که قانون را وضع یا پیشنهاد می‌کند و قوای قانونگذاری نهادهایی محسوب می‌شوند که واضع قانون اند. بنابر نظر جان لاک^[۳۲] در کتاب رساله دوم درباره حکومت (در سال ۱۶۸۹)، قانونگذاری، چیزی جز حق وضع قانون برای همه افراد جامعه نیست؛ قوانینی که قواعدی را برای رفتار آنان مقرر می‌کنند و درصورتی که از آن تخطی شود زمینه‌های به اجرا گذاردن آن ها را فراهم می‌کنند. مونتسکیو در روح القوانین(منتشر شده در سال ۱۷۴۸) که تأثیر شگرفی در آمریکا به جای گذارد، به همین ترتیب، صلاحیت قانونگذاری را صلاحیت تصویب قوانین موقت یا دائمی و نیز اصلاح و لغو قوانینی که در گذشته به تصویب رسیده است، تعریف می‌کند. این همان وظیفه اساسی قوای قانونگذاری است که عنوان قانون‌گذار را به آن ها بخشیده و وجودشان را توجیه ‌کرده‌است.

قدمت دومین پیش فرض به بیش از یک قرن می‌رسد. طیف های گوناگونی از اندیشمندان قرن نوزدهم مانند روزنامه نگار انگلیسی والتر باجت^[۳۳] و استاد دانشگاه آمریکایی لورنس لاول^[۳۴]، به سبب رشد و توسعه احزاب، زوال قوای قانونگذاری را محتمل دانسته اند. با وجود این، با اثر قرن بیستمی دولتمرد دانشگاهی لرد بوریس بود که اندیشه زوال قوای قانونگذاری، تبدیل به عقیده ای رایج و همگانی شد در کتاب دمکراسی مدرن (منتشر شده در سال ۱۹۲۱ )، بوریس فصل ۵۸ را این گونه عنوان بندی ‌کرده‌است: زوال قوه قانونگذای.

در فصل بعدی کتاب، او پنج آفت جدی برای قوای قانونگذاری را برشمرده است که اصلی ترین آن ها را رشد احزاب می‌داند. هرچند بوریس ادعایش را در این خصوص تعدیل کرد، با این حال اندیشه زوال با اثر او عجین شده است. این اندیشه ای است که انعکاس گسترده ای در مطالعات بعدی ناظر بر قوای قانونگذاری داشته است.

الف- زوال قوه قانونگذاری

ظهور اندیشه زوال قوای قانونگذاری چندان مایه تعجب نیست. در قرن نوزدهم، قوای قانونگذاری از حیث تعداد و اعتبار سیاسی رشد کرده و بالیدند. این امر همه جا به یک شکل نبود در بعضی از کشورها مانند آلمان، هرگز عصر طلایی پارلمان تجربه نشد، هرچند این کشورها استثنا محسوب می‌شوند. پارلمانتاریسم از خصایص قرن نوزدهم بود.^[۳۵]