گفتار چهارم- اجتناب از توسل به تعدیل قرارداد
ویژگی‌های عمده قراردادهای با اجرای طولانی مدت یا «مستمر» آن است که بین زمان انعقاد قرارداد و تکمیل اجرایشان، فاصله زمانی وجود دارد. از سوی دیگر، شرایط و اوضاع و احوال زمان انعقاد همیشه پایدار نمی‌ماند و بسیار دیده می‌شود که بروز حوادثی حین اجرای عقد باعث به هم خوردن تعادل و توازن اقتصادی قرارداد می‌شود، به گونه‌ای که اجرای بی‌کم و کاست مفاد قرارداد، به مشقت و سختی یکی از طرفین عقد و گاه فقر و فلاکت وی و در مقابل سود باد آورده و غیر قابل تصور طرف مقابل منجر می‌شود.
حوادثی که تعادل قراردادی را به هم می‌زنند در بسیاری موارد قابل پیش‌بینی هستند و طرفین می‌توانند ضمن عقد با درج برخی معیارهای شناور بر اوضاع و احوال، از مشکلات ناشی از تغییر اوضاع و احوال جلوگیری نمایند. اما در مواردی هم حوادث غیر منتظره و پیش‌بینی نشده‌اند که در این خصوص برای متعادل ساختن نظم دگرگون‌شده قراردادی، به تعدیل روی آورده می‌شود.
تعدیل به سه شیوه می‌تواند صورت پذیرد. تعدیل قراردادی، تعدیل قانونی و تعدیل قضایی.[۱۶۶]
آنچه که در اینجا لازم است گفته شود اینکه تعدیل قراردادی را برخی، از انواع قابلیت تعیین مورد معامله دانسته‌اند، حال آنکه گرچه قرابت زیادی میان این دو راهکار وجود دارد، اما از تفاوت‌های میان آن ها نمی‌توان چشم‌پوشی کرد. در بخش بعد در این خصوص بیشتر گفته می‌شود. به هر حال، جدای از این بحث، قابلیت تعیین مورد معامله می‌تواند بسیاری از احتمالات و خطرهای ناشی از تغییر اوضاع و احوال را بی‌اثر سازد تا کار به جایی نرسد که طرف مغبون در پی یافتن راهی برای توسل به موارد اندک پیش‌بینی شده در قانون برای تعدیل قانونی و عدم اتفاق نظر در تعدیل قضایی، امنیت و آرامش قراردادی و آینده اقتصادی خود را در معرض خطر جدی و ابهام ببیند.
نتیجه
در پایان این فصل نتیجه حاصل شده این است که قابلیت تعیین مورد معامله را می‌توان به عنوان یکی از شیوه های رفع ابهام از مورد معامله مطرح کرد که ایجاد چنین قابلیتی با تعیین یک ضابطه عینی یا شخصی به نحو صریح یا ضمنی محقق می‌شود و در زمان عقد ظرفیت بالقوه تعیین قطعی مورد معامله را ایجاد می کند. این شیوه در اقتصاد امروز نقش مهمی دارد و در مواردی، جز از طریق آن نمی توان قرارداد را از حالت احتمال و شانس خارج کرد.
* بخش سوم- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله و انواع آن*
طرح بحث
تا به اینجا از مبانی معلوم و معین بودن سخن گفتیم و جایگاه قابلیت تعیین مورد معامله نزد نظام‌های حقوقی را مطالعه کردیم. حال بایستی به بررسی این امر مهم در حقوق ایران پرداخت که با توجه به مبانی فقهی و قانونی مستحکمی که قاعده لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در ایران دارد، آیا با تعریفی که از قابلیت تعیین مورد معامله شد، این مفهوم می‌تواند به عنوان یکی از شیوه های رفع ابهام از مورد معامله مطرح شده و غرر را رفع کند یا اینکه خود این شیوه موجب احتمالی شدن و بروز خطر در معامله می‌شود؟ مباحث این بخش مبتنی بر این فرضیه است که ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله در لحظه‌ی تشکیل عقد، یکی از روش‌های دقیق برای رفع جهل به عوضین است که نه تنها متضمن غرر نیست، که در مواردی تنها راه رفع غرر است. در کنار این موضوع باید دامنه صحت معاملات متکی به این شیوه را هم بررسی کرد. اینکه آیا آنقدر باید قابلیت تعیین مورد معامله را موسع تفسیر کرد که هر گونه احتمال قابل تعیین بودن عوضین، حتی با سکوت مطلق طرفین هنگام عقد را حمل بر صحت عقد کنیم یا اینکه تنها نوع خاصی از قابلیت تعیین را در حقوق ایران می‌توان پذیرفت.
در این بخش طی دو فصل ابتدا به تحلیل صحت معاملات مبتنی بر ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله همت گماشته می‌شود و سپس در فصل دوم انواع مختلف ایجاد قابلیت تعیین را بیان و مورد به مورد از حیث امکان پذیرش در حقوق کشورمان بررسی خواهد شد.
فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله
تعیین قطعی مبیع و ثمن، مورد اجاره و اجرت المسمی و سایر عوض و معوض‌ها همیشه در نظر عرف ساده‌ترین، مرسوم‌ترین و مطمئن‌ترین طریق تعیین مورد معامله است که هر گونه ابهامی را از بین می‌برد و عموماً طرفین را دچار خطر و احتمالی شدن نفع و ضرر ناشی از عقد نمی‌کند. اما گاهی تعیین قطعی عوضین یا یکی از آن ها میسر نمی‌شود و همان گونه که در بخش قبلی آمد، چاره‌ای جز موکول کردن تعیین قطعی مورد معامله به بعد از انعقاد قرارداد نیست. در اینجا است که مبانی قاعده معلوم و معین بودن، ذهن را در پذیرش قابلیت تعیین مورد معامله به عنوان یک شیوه رفع ابهام به تردید می‌افکند. یکی از صاحب‌نظران حقوق، در جواب پرسش از صحت بیعی که مبیع در هنگام انعقاد آن یکی از چند چیز باشد اما شرایط عقد چنان باشد که بتوان فرد آن را معین کرد میگوید: «در حقوق فرانسه چنین قراردادی نافذ است، ولی تأیید این نظر در حقوق ما دشوار است. زیرا از ظاهر ماده ۳۴۲ چنین برمی‌آید که مبیع باید هنگام عقد معین باشد و قابلیت تعیین کافی نیست». مثالی که در این مورد نقل شده این است که مالکی که چند اسب او در مسابقه شرکت دارد اسب برنده را می‌فروشد، یا جواهرفروشی هر انگشتری را که همسر خریدار بپسندد به مبلغ معین به او انتقال می‌دهد. در زمان عقد موضوع مورد انتقال معین نیست ولی با انجام مسابقه یا مراجعه همسر خریدار می‌توان آن را معین ساخت.[۱۶۷]
اجماع فقها بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله هم مطلبی است که قابلیت تعیین و انواع آن را در نظر برخی مردود کرده‌است. در مباحث مربوط به مخالفان این موضوع در میان فقها، دیدیم که اکثر فقهای امامیه و اهل سنت، پس از تأکید بر قاعده علم به مورد معامله، حداقل یکی از نمونه های ایجاد قابلیت تعیین، مثل ارجاع تعیین قیمت به بازار یا تصمیم شخص ثالث را ذکر و آن را موجب غرر و معامله به آن را باطل دانسته‌اند.[۱۶۸]
این مسائل نتیجه تحقیق برخی را به اینجا منتهی کرده که بگویند حقوق اسلام (فقه امامیه و اهل سنت) و به پیروی از آن حقوق ایران، معلوم و معین بودن مبیع را هنگام انعقاد عقد بیع، لازم و شرط صحت معامله می‌داند و بر خلاف قانون مصر و قانون مدنی فرانسه و حقوق انگلیس، «قابلیت تعیین» مورد معامله را در اعتبار قرارداد کافی نمی‌داند. بر اساس این نظر تعیین بهای کالا به نرخ روز و مبانی تغییرپذیر، تعیین قیمت به حکم شخص ثالث یا یکی از طرفین معامله، موجب بی‌اعتباری معامله می‌شود. زیرا مجهول بودن موجب بطلان و عدم نفوذ معامله خواهد بود و چنین معاملاتی با توجه به ماده ۳۶۵ ق.م. ایران هیچ اثری در تملک ندارند.[۱۶۹]
اما در مقابل این برداشت، عده‌ای، تلاش خود را معطوف به اثبات صحت چنین معاملاتی کرده‌اند و در این راه دلایلی ارائه شده است که در این فصل به نقل و بررسی آن ها و طرح برخی استدلال‌های جدید می‌پردازیم.
