بند اول : عملکرد هیات عمومی دیوان در تحکیم اصول حقوق عمومی

مطالعه آرای هیات عمومی دیوان ، بیانگر این واقعیت است که عملکرد هیات مذبور ، در استناد به اصول حقوق عمومی ، یکسان نبوده و علی رغم توجه شایسته به برخی اصول همچون اصل قانونی بودن ، اصل تفکیک قوا ، اصل مستند و مستدل بودن تصمیم اداری احترام به حقوق بنیادین در آرای دیوان ، برخی دیگر از اصول مذکور ، با وجود اهمیت و جایگاه رفیع در قلمرو حقوق عمومی ، کمتر مورد توجه و متعاقباً ، مورد استناد هیات عمومی دیوان قرار گرفته است.

برای نمونه ، اصل تناسب به عنوان یکی از اصول مهم در قلمرو حقوق عمومی که رعایت آن ، در تصمیم گیری مقامات اداری ، به لحاظ تحت تأثیر قرار دادن حقوق شهروندان و ایجاد محدودیت ها ، امری ضروری است، در تعداد معدودی از آرای هیات عمومی و البته به صورت غیر مستقیم ، مورد استناد واقع

شده است.

همچنین ، رد پای اصل تداوم و استمرار خدمات عمومی ، به عنوان یکی از مبانی بنیادین حقوق اداری و فلسفه وجودی دستگاه های اداری ، که بر اساس آن ، در هر شرایطی، فعالیت های سازمان باید به طور مستمر و بلا انقطاع ارائه شود ، کمتر دیده می شود. بند دوم : عملکرد هیات عمومی در شناسایی اصول حقوق عمومی

هرچند دیوان عدالت اداری ، در ایجاد و شناسایی اصول حقوق عمومی ، چندان موفق عمل نکرده ، اما مطالعه آرای هیات عمومی دیوان عدالت اداری ، مبین این نکته است که هیات عمومی دیوان در پاره ای موارد ، با الهام از اصول قانون اساسی و ارائه استدلالات بدیع ، به شناسایی اصولی دست یازیده است که با توجه به مختصات نظام اداری ایران ظهور یافته است.

گفتار دوم : نقش رویه قضایی هیات عمومی در رفع ابهام ، نقص و سکوت قوانین اداری

در مباحث پیشین این نکته مورد اشاره قرار گرفت که ازسویی قانون‌گذار ، درنهایت دور اندیشی قادر به تنظیم قوانینی که به طور جامع ‌و کامل پاسخگوی نیاز ها ومسائل مطروحه باشد،نیست و ازسویی دیگر،وجود نقاط تاریک و مبهم در الفاظ وعبارات قانون ،قانون‌گذار را برآن داشته که (با پذیرش ناتوانی در پیش‌بینی همه وضعیت ها وهمه دشواریهایی که ممکن است در اجرای متونی که وی تصویب ‌کرده‌است ،ایجاد شود ، خود به ضرورت تفسیر قانون گردن نهد) و در قوانین موضوعه متذکر این صلاحیت برای قضات محاکم گردد.

اصل ۷۳ قانون اساسی در این راستا مقرر می‌دارد: (شرح وتفسیر قوانین عادی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی است. مفاد این اصل مانع از تفسیری که دادرسان در مقام تمییز حق از قوانین می‌کنند نیست).

همچنین قانون در اصل ۱۶۷ قانون اساسی وماده ۳ قانون آیین دادرسی مدنی، با اعتراف به نقض طبیعی قوانین به قضات اجازه می‌دهد که در صورت ابهام ، نقص ، سکوت وتعارض قوانین به منابع وفتاوای معتبر اسلامی واصول حقوقی که مغایر با موازین شرعی نباشد، حکم دعوا را صادر نماید.

تفسیر قضایی مندرج ‌در آرای قضات که در موارد ابهام ونارسایی قوانین ، ارائه می‌گردد،صرفاً در همان دعوا قادر به ابهام زدایی از چهره قانون است ، اما همین تفسیر در صورت تکرار ازسوی سایر قضات در موارد مشابه و یا ارائه آن در قالب رأی‌ وحدت رویه و در حقیقت تحت عنوان رویه قضایی ، به عنوان قاعده ای کلی ظهور می‌یابد و از این پس علاوه بر قانون‌گذار رویه قضایی نیز قادر است که نقاط مبهم و تاریک قانون را روشن سازد.

مطالعه رویه قضایی هیات عمومی دیوان عدالت اداری نشان می‌دهد دیوان مذبور نیز در مقام اعمال قوانین اداریبر موضوعات تحت رسیدگی خود و درخلال برخی آرای وحدت رویه و همچنین آرای ابطالی عهده دار رفع ابهام و سکوت قوانین در قلمرو حقوق عمومی بوده و در راستای ایفای نقش مذکور منشا صدور آرایی مهم و بی سابقه در طول فعالیت سی ساله خود گردیده است در ادامه به نمونه هایی ازآرای هیات عمومی که با رفع ابهام و نارسایی قانون گامی مثبت در جهت تکمیل قوانین برداشته اند اشاره خواهیم نمود(شاباس:۱۲۳).

بند اول: رفع ابهام

ماده ۱۳ قانون فعلی دیوان درباره حدود صلاحیت و اختیارات دیوان عدالت اداری چنین مقرر می‌دارد:

(رسیدگی به شکایات و تظلمات واعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از:الف-تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی,اعم از وزارتخانه ها,سازمانهاو مؤسسات و شرکت‌های دولتی و شهرداری ها و تشکیلات و نهادهای انقلابی و مؤسسات وابسته به آن ها…)اطلاق عبارت اشخاص حقیقی و حقوقی در بند۱،بدون ذکر” خصوصی یا عمومی بودن” اشخاص مذکور ، در زمان حکومت قانون سابق دیوان ،همواره این پرسش را در ذهن هر خواننده ایجاد می نمود که آیا اشخاص حقیقی وحقوقی مذکور در ماده ۱۱،شامل اشخاص حقوقی حقوق عمومی نیز می گرددیا خیر. به دنبال تعارض آرای میان چند شعبه مختلف دیوان عدالت اداری^۱ در پذیرش شکایات واحدهای دولتی در شعب دیوان که بر اثر ابهام بند ۱ماده ۱۱ قانون سابق دیوان صادر گردیده بود ،هیات عمومی دیوان در مقام حل تعارض به شرح دادنامه ۳۷-۳۸-۳۹ مورخ ۱۰/۷/۶۸ به ابهام موجود پایان بخشیده است :

۱٫تعارض آرا به شرح زیر است :در شکایت وزارت مسکن ‌و شهرسازی به طرفیت شهرداری ،شعبه رسیدگی کننده حکم به ورود شکایت صادر نموده است، در حالی که در شکایت وزارت مسکن علیه هیات حل اختلاف اداره کار ‌و شکایت شهرداری تهران علیه سازمان گوشت شکایت سازمان فنی وحرفه ای علیه بنیاد مستضعفان ،شعب رسیدگی کننده رأی‌ به عدم پذیرش شکایت صادرنموده اند.

(نظر به اینکه در اصل یکصدوهفتاد وسوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ،منظور از تأسيس دیوان عدالت اداری ،رسیدگی به شکایات ،تظلمات واعتراضات واحدهای دولتی ،تصریح گردیده وبا توجه به معنی عرفی ولغوی کلمه “مردم” واحدهای دولتی از شمول مردم خارج و به اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اطلاق می شود ومستفاد از بند ۱ماده ۱۱ دیوان نیز،اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی می‌باشند علی هذا ، شکایات واعتراضات واحدهای دولتی در هیچ مورد قابل طرح و رسیدگی در شعب دیوان عدالت اداری نمی باشند).

یکی دیگر از مراکز تحت پوشش معاونت بهداشت و درمان پژوهشکده فنی و مهندسی بوده که مسؤلیت انجام طرحهای تحقیقاتی و پژوهشی را برعهده دارد ^[۲۶].

خدمات عمران و مسکن: این خدمات شامل واگذاری زمین، پرداخت وام و کمک بلاعوض جهت تأمین مسکن ، اجرای پروژه های انبوه سازی مسکن، پرداخت ودیعه و کمک هزینه اجاره مسکن ، بازسازی و تعمیرات اساسی منازل مسکونی ایثارگران می‌باشد که از طریق سه اداره کل زیر مجموعه معاونت عمران مسکن این خدمات ارائه می شود .

خدمات اشتغال : این خدمات شامل پرداخت وام های حمایتی و نیز وام اشتغال ، معرفی جهت اخذ پروانه کسب، صدورمجوزو موافقت اصولی برای ایثارگران و صدورمعرفی نامه جهت اشتغال در مراکز دولتی و غیر دولتی برای ایثارگرن و خانواده ایثارگران از کارافتاده کلی را شامل می شود که از طریق اداره کل اشتغال، زیر مجموعه معاونت تعاون و اموراجتماعی ارائه می شود.

خدمات معیشتی ، رفاهی و معاضدت اقتصادی : این خدمات شامل پرداخت مستمری، ارائه تسهیلات رفاهی، پرداخت کمک معیشت جانبازان ۵۰/۰ و بالاتر، پرداخت حقوق حالت اشتغال ، پرداخت حق پرستاری جانبازان شیمیایی، اعصاب و روان و ۵۰/۰ به بالا، واگذاری خودرو، وام معاضدت قضایی و هزینه های دادرسی و کارشناسی، کمک بلاعوض جهت پرداخت دیه و بخشی از محکومیت های مالی ایثارگران ، پرداخت هزینه ازدواج، صدور معرفی نامه جهت استفاده از بخشودگی ها و معافیت های قانونی می‌باشد .

خدمات فرهنگی، ورزشی و هنری : این خدمات امور فرهنگی ، هنری، ورزشی، قرآنی، سیاحتی و زیارتی ، مراسم و بزرگداشتها، راه اندازی و تجهیز باشگاه های ورزشی، اردوگاه های فرهنگی و برگزاری جشنواره های فرهنگی و ورزشی را در بر می‌گیرد که از طریق دو اداره کل زیر مجموعه معاونت فرهنگی این خدمات ارائه می شود.

خدمات تحصیلی : این خدمات که از طریق اداره کل زیرمجموعه معاونت فرهنگی به ایثارگران ارائه می شود، شامل دوره های زیر است : دوره عمومی : کمک هزینه تحصیلی، سرویس ایاب و ذهاب، تقویت بنیه علمی ایثارگران، شهریه مدارس خاص . دوره عالی : هدایت تحصیلی ، تقویت بنیه علمی، طرح استاد مشاور، کمک شهریه دانشجویی، کمک هزینه تحصیلی، توزیع ضبط و واگذاری رایانه مخصوص آموزش جانبازان نابینا و نخبگان، برگزاری المپیادهای علمی و کنکور در بخش دانش آموزی .

خدمات پژوهشی : معاونت پژوهش و ارتباطات فرهنگی بنیاد با پنج اداره کل وظیفه انجام امور فرهنگی و نمایشی ، انتشارات و اطلاع رسانی، تبلیغات و اداره مرکز یادواره ها و مراسم ، حسینیه ها و مراکز فرهنگی، گنجینه ها و نمایشگاه ها ، جمع‌ آوری و نگهداری و تنظیم آثار ایثارگران را بر عهده دارد .

دانشگاه شاهد : به منظور ایجاد امکانات آموزشی و تربیتی لازم در دوره های آموزش عالی برای آن دسته از فرزندان شاهد آزادگان ، مفقودین وجانبازان که واجد شرایط ومستعد تحصیلات عالیه هستند، دانشگاه شاهد که دارای شخصیت حقوقی مستقل واز مراکز وابسته به بنیاد می‌باشد، تأسیس شده است.

خدمات اقتصادی و سرمایه گذاری : معاونت اقتصادی و سرمایه گذاری با سه اداره کل زیر مجموعه خود وظیفه هدایت و مشاوره ایثارگران برای سرمایه گذاری، انجام اقدامات لازم جهت واگذاری سهام به ابثارگران، ساماندهی و تصفیه و انحلال شرکت‌ها و امور مجامع و بررسی اقتصادی در زمینه‌های خدمات درمان و توانبخشی، صنعتی کشاورزی ، ساختمان، املاک و مؤسسات خدماتی را بر عهده دارد.

قانون حالت اشتغال : جانبازان بالای ۲۵/۰ از کار افتاده کلی ، با تأیید کمسیون پزشکی ‌بر اساس نظام هماهنگ پرداخت حقوق کارکنان دولت برابربا یک فرد شاغل دردستگاههای دولتی از حقوق و مزایای مربوطه برخوردار می‌گردند.

واگذاری خودرو : به جانبازان بالای۵۰/۰ برای یکبار یکدستگاه خودرو واگذار می‌گردد.

بیمه عمر و حوادث : بازماندگان جانبازان متوفی که سن آن ها حداکثر ۷۰ سال باشد و فوت آن ها ناشی از خودکشی نباشد مبلغی پرداخت می شود . برای جانبازانی بالای ۵۰/۰ مبلغ غرامت فوت و حادثه ۵۰ میلیون ریال پرداخت می شود

کمک معیشت : به آن دسته از جانبازان بالای ۵۰/۰ از کار افتادگی کلی ، مبلغی به عنوان کمک به هزینه های زندگی و مایحتاج ضروری پرداخت می شود .

بیمه تکمیلی : کلیه جانبازان دارای درصد از کارافتادگی ناشی از جنگ تحمیلی و انقلاب و نیزخانواده آن ها .

خدمات دیگری که به جانبازان ارائه می شود از این قرار است . مناسب سازی محیط و اماکن عمومی –آموزشی – قانون پرداخت حقوق و مزایا به جانبازان بسیجی –معافیت ازخدمت نظام وظیفه – آیین نامه اجرایی قانون حالت اشتغال – آیین نامه اجرای قانون نحوه بازنشستگی جانبازان – قانون حقوق والدین بازنشسته و وظیفه و مستمری بگیر شهدا و جانبازان و مفقودین، تصویب نامه راجع به تسهیلات و تخفیف دربهای بلیط مسافرت‌های هوائی و خارجی به خانواده درجه اول جانبازان .

خدمات مشاوره ای به جانبازان: ‌مرکز پژوهش و ارائه خدمات روانشناسی شاهد ، از سال ۱۳۶۷ با اجرای فعالیت‌های مشاوره ، روان درمانی و روان پزشکی که با حضور متخصصین مربوطه ، آغاز به کارکرد و در سال ۱۳۷۳ این مرکز با عنوان حوزه مشاوره به منظور تعامل افزایی با حوزه مددکاری و مشاوره فعالیت‌های خود را از سال ۱۳۷۸ آغاز نموده و در کلیه استانها با به کارگیری مشاورین متخصص و بهره گیری از امکانات تخصصی سایر سازمان‌ها و نهادها ، ( ازقبیل مراکز مشاوره بهزیستی ، آموزش و پرورش ، نیروی انتظامی و مراکز مشاوره سازمان ملی جوانان) خانواده های جانبازان را از حیث خدمات مذکور تحت پوشش قرار داده است .

در این راستا ماحصل اقدامات استقرار ۶۳ مرکز مشاوره شاهد و ایثارگر و ۱۵۲ دفتر مشاوره (کارشناسی ارجاع) و به کارگیری ۳۸۰ نفر نیرو با مدارج علمی مختلف برای ارائه خدمات تخصصی در زمینه‌های شغلی تحصیلی ، ازدواج ، خانواده ، روان درمانی ، و روان پزشکی در سطح کشور است .

اهداف ایجاد مراکز مشاوره و روان درمانی : ۱- بهداشت روانی خانواده های شاهد و ایثارگران را با حفظ و تقویت اعتماد به نفس و امکان زندگی آگاهانه تأمین کند .

۲٫ به منظورپیشگیری از بروز آسیب های فردی و اجتماعی و بازسازی شخصیت افراد آسیب دیده خدمات مشاوره ای ارائه دهد .

۳٫ بسترلازم برای توانمند سازی خانواده ها درحل مشکلات خود وتحکیم نهاد خانواده رافراهم آورد

۴٫ زمینه شکوفایی استعدادهای نوجوانان و جوانان شاهد و ایثارگر را پدید آورد .

۵٫ به افزایش توانایی جامعه هدف در ایجاد و حفظ رابطه با دیگران کمک کند^[۲۷].

بررسی مختصری ‌از نحوه خدمات رسانی به خانواده های قربانیان جنگ درکشورهای دیگر:

کشورهایی که دارای تجارب و سوابقی در زمینه خدمات رسانی برای قربانیان جنگ وجانبازان وخانواده های آنان هستند ، اقداماتی انجام داده‌اند که به صورت کتب ونشریاتی از طریق وزارت امورخارجه کشورمان و با همکاری سفارت خانه های ایران در کشورهای کره جنوبی ، هند ، پاکستان ، کانادا، فرانسه ، کوبا ، استرالیا ، آلمان ، ارمنستان و کشورهای مشترک المنافع تهیه شده است .

۲-۱-۱– ادله موافقین عربیت، در صیغه عقد نکاح

در خصوص شرط بودن عربیت در صیغه عقد نکاح، آیات و روایاتی که به صراحت بیان کننده این معانی باشد، وجود ندارد، عمده دلایلی که از سوی طرفداران این نظر بیان شده است، پنج دلیل می‌باشد که در ذیل به بررسی آن ها خواهیم پرداخت .

۲-۱-۱-۱ – اصاله الفساد

مقتضای اصاله الفساد این است که بدون عربیت، عقد نکاح باطل است، اصاله الفساد، همان استصحاب عدم زوجیت است، برای مثال : زن و مرد، زوج و زوجه نبوده اند، نمی دانیم با عقد فارسی به زوجیت هم در آمده اند یا نه ؟ در اینجا می گویم اصل عدم حصول زوجیت است و ترتب آثار نکاح دلیل می‌خواهد . ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ، ج۱ : ۹۱ )

۲-۱-۱-۲– انصراف اطلاقات باب نکاح

‌به این معنا که اطلاقات در باب نکاح، منصرف به عربیت است، چون لسان شارع و محیط شارع عربی بوده است، لذا اطلاقات کلامشان هم منصرف به عربی است . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۲ ، ج ۱ : ۲۸۱ و نجفی ، ۱۳۹۳ ، ج ۲ : ۱۳۰ ) به همین دلیل است که بسیاری از فقها در خصوص لزوم یا عدم لزوم عربیت در صیغه عقد نکاح جنبه احتیاط را رعایت نموده اند و جز در صورت ضرورت، صیغه عقد نکاح را به غیر عربی مجاز ندانسته اند ، برای مثال می توان به چند نمونه از این اقوال اشاره نمود : شهید ثانی در کتاب شرح لمعه در این باره می فرماید : « با وجود قدرت بر اجرای عقد به زبان عربی جایز نیست ایجاب و قبول را در عقد به غیر عربی جاری ساخت؛ چون آنچه که از صاحب شرع معهود می‌باشد، عربی بودن است و این شرط، همچنان که در سایر عقود لازم و جاری است، در عقد نکاح به طریق اولی جریان دارد . » ( شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۳۷۷ ) میرزا ابوالقاسم قمی، صاحب کتاب جامع الشتات، در خصوص این پرسش که آیا عقد زن به زبان ترکی یا فارسی، در جایی که توکیل عربی میسر ، جایز است یا خیر ؟ فرموده اند که : « با وجود امکان به لفظ عربی، جایز نیست از برای زوجین به هیچ لغتی دیگر…و در ادامه اشاره می نمایند که هرگاه، یکی از طرفین عربی نداند و دیگری بداند، آن که می‌داند به عربی بگوید و آن دیگری به لغت خودش؛ به شرطی که هر یک مراد دیگری را بفهمند، هرچند به واسطه مترجم ثقه { معتمد } باشد . و ظاهراًً یک مترجم کافی است . و اگر عربی را هیچ یک ندانند و تعلم هم متعذر یا متعسر باشد، به هر لغت که می دانند بخوانند و توکیل غیر واجب نیست . ( میرزا قمی ، ۱۳۸۰، ج ۳ : ۱۴۰ ) همچنین، امام خمینی ( ره ) نیز در خصوص جواز اجرای صیغه عقد نکاح به غیر عربی ، معتقدند که : « احوط آن است که که ایجاب و قبول به لفظ عربی باشد، مگر در صورت عجز از آن . » ( خمینی ، ۱۳۹۰ ، ۳۶۲ )

۲-۱-۱-۳– کنایه بودن، عقد غیر عربی

طرفداران عربیت در صیغه عقود معتقد هستند که، صراحت فقط مختص الفاظ عربی است، و الفاظ غیر عربی ، کنایه هستند و دارای صراحت کافی نیستند .آیت الله مکارم شیرازی در نقد این دلیل، در کتاب نکاح خود آورده اند که : « اینکه گفته شده است که غیر عربی کنایه است، آیا منظورشان این است که کلام صریح مخصوص عرب هاست و دیگر زبان ها، حقیقت و مجاز ندارند و همه الفاظشان کنایه است ؟ این نظر باطل است، چون زبانهای دیگر هم حقیقت و مجاز و کنایه دارند … اما در خصوص اینکه ، آیا می شود با کنایات صیغه عقد خواند ؟ در جواب می گوییم بله، { زیرا } کنایاتی که مصداق الکنایه ابلغ من التصریح باشند، اشکالی ندارند، چون مدار در صیغه عقد، ظهور عرفی است . » ( مکارم شیرازی ، ۱۴۲۴ ، ج۱ : ۹۲ ) به نظر نگارنده هم، این نظر قابل دفاع می‌باشد، زیرا صریح بودن کلام، فقط مخصوص زبان عربی نمی باشد، بلکه سایر زبانها نیز ، دارای چنین ویژگی می‌باشند . ‌بنابرین‏ کنایه بودن زبانهای غیر عربی منطقاً قابل پذیرش نمی باشد .

۲-۱-۱-۴- اصل لزوم

طرفداران این دلیل، در توجیح آن می‌گویند که : اصل بر لزوم عربی بودن است ، و منظور از اصل، آن است که انتقال و آثار دیگری که بر ایقاع و عقود غیر تملیک کنند ه بار می شود، حاصل نمی شود مگر از راه اسبابی که دلیل بر سببیت انتقال آن ها وجود داشته باشد و آنچه که دلیل بر سببیت آن ها وجود دارد، ایقاع و عقودی است که با زبان عربی منعقد می شود، و برای سایر عقود و ایقاعات ، دلیل وجود ندارد، به طور خلاصه آنکه، اصل بر آن است که ایقاعات و عقود غیر عربی، سبب انتقال نباشند، چون فقط ‌در مورد عقود و ایقاعات عربی، دلیل وجود دارد . ( حسینی مراغی ، ۱۳۹۳ ، ج ۱ : ۲۸۱ ) به نظر نگارنده این دلیل قابل انتقاد می‌باشد، زیرا چه خدشه ای می توان، بر صحت عقود و ایقاعاتی که به زبان غیر عربی منعقد شده اند و تمامی شرایط لازم برای انعقاد آن عقد را رعایت نموده اند وارد نمود ، مضافاً بر اینکه خیلی از فقهای بزرگ، قایل به پذیرش اجرای عقد به زبانهای دیگر می‌باشند و صحت انعقاد عقد را محدود به زبان عربی نمی دانند، برای مثال : شیخ انصاری ( ره ) در کتاب مکاسب، پس ایراد بر، نظر طرفداران عربییت صیغه عقود، در این باره می فرمایند : « قول قوی تر در این خصوص، صحت عقد با لفظ غیر عربی است . » ( انصاری ، ۱۳۹۲ ، ج ۴ : ۲۴۰ ) همچنین مرحوم آیت الله خویی ( ره )، در کتاب مصباح الفقاهه در این خصوص فرموده اند که : « میزان کلی در صحت عقود و ایقاعات، صدق عنوان عقد یا ایقاع بر معنی است، با هر چه ابراز شود، فرقی نمی کند . ‌بنابرین‏، دلیل ندارد که مظهر را به لفظ اختصاص دهیم . و بالاتر از آن وجهی وجود ندارد که مظهر را به زبان خاص اختصاص بدهیم . » ( خویی ، بی تا ، ج۲ : ۳۰۲ ) یعنی : برای اینکه ما عقد یا ایقاعی را صحیح بدانیم، ملاک آن است که، چیزی که به وسیله آن عقد یا ایقاع می‌خواهد منعقد شود، دلالت بر وقوع عقد یا ایقاع بنماید، و فرقی نمی کند که به چه وسیله ای بیان شود، می‌خواهد لفظ باشد یا چیز دیگر مانند کتابت . همچنین دلیلی هم وجود ندارد که مظهرات را منحصر به زبان خاص مانند زبان عربی بدانینم ، بلکه به وسیله زبانهای دیگر نیز می توان عقد را منعقد نمود .

۲-۱-۱-۵– توقیفیه بودن عقد نکاح

شایسته‏ی ذکر است که از یک سو نسبت به اقدامات پس از مهندسی معکوس یا استفاده از اطلاعات ناشی این عمل، در صورتی که مطابق با مقررات حقوق مالکیت فکری نقض محسوب شوند، همان برخوردی خواهد شد که در صور دیگر نقض، صورت می‏ گیرد و ‌به این لحاظ تفاوتی با سایر اعمال ناقضانه ندارد. از سوی دیگر تکثیری که حین مهندسی معکوسِ محصولات فناوری اطلاعات انجام می‏ گیرد، همچون تکثیر حین پردازش اطلاعات، نقض اساسی حق نبوده و در صورت منتهی شدن به شبیه‏سازی و سرقت، وضعیتی مشابه وضعیت فوق‏الذکر دارد.

به طور کلی برخی محدودیت‏های ناظر بر عمل مهندسی معکوس و اقدامات بعد از آن به نظر موجه هستند اما باید ‌در مورد استفاده افراطی از محدودیت های ناظر بر عمل مهندسی معکوس هشدار داد زیرا زیاده‏روی در این مورد زمینه‌های نوآوری، ‌پیشرفت و رقابت را مسدود می ‏کند. چنان که در فصل بعدی خواهیم دید، می‏توان با بهره گرفتن از معیارها و ابزارهایی، مانع از اعمال مهندسی معکوس با اهداف نقض‏کننده‏ی حق شد.

فصل سوم:

اصول سیاست‌گذاری و قواعد حقوقی ناظر بر مهندسی معکوس

مهندسی معکوس، مادامی که از طریق «تحصیل یک محصول شناخته شده…از طرق منصفانه و مشروع مثل خرید یک شیء از بازار بوده باشد» همواره یک روش قانونی برای تحصیل یک سرّ تجاری بوده است.^[۱۴۶] ماده ۶۴ قانون تجارت الکترونیکی ایران^[۱۴۷] تحصیل غیرقانونی اسرار تجاری را منع ‌کرده‌است. ‌بنابرین‏ حمایت قانونی تنها در برابر تحصیل، استفاده یا افشای غیرقانونی سرّ تجاری، صورت می‏ گیرد. این حمایت قانونی همچنین هنگامی که استفاده یا افشای سرّ تجاری، توافق صریح یا ضمنی بین طرفین را نقض کند یا وقتی که روش‏های غیرمنصفانه مثل تعدی یا فریب برای به‏دست آوردن سر تجاری به‏کار رود، ظهور و بروز می‏یابد.^[۱۴۸] حق قانونی برای مهندسی معکوس اسرار تجاری، به نحوی شناسایی شده که دادگاه‏های خارجی و مفسرین قانون به ندرت نیاز به توضیح یک دلیل منطقی برای این حق را احساس کرده ‏اند. به طور استثنایی دادگاه عالی آمریکا در پرونده Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., در مقام توجیه این حق در تصمیم خود، چنین استدلال می ‏کند که مهندسی معکوس «یک بخش ضروری برای نوآوری» است و حتی وقتی مهندسی معکوس منتهی به نوآوری اضافه نمی‏ شود، ممکن است بتواند رفاه مشتری را از طریق تولید یک محصول با قیمت پایین‏تر ارتقا دهد.^[۱۴۹]

اگر قانونگذاران، اسرار تجاری را مصون از مهندسی معکوس قرار می‏ دادند، سیاست نظام اختراعات تضعیف می‏ شد زیرا این اقدام، «سرّ تجاری را به یک حق انحصاری اعطا شده از سوی دولت و شبیه به حمایت کامل و مطلقی که به موجب ورقه اختراع اعطا می‏ شود، تبدیل می ‏کند.»^[۱۵۰] ‌بنابرین‏ مهندسی معکوس بخش مهمی از تعادل موجود در حقوق اسرار تجاری است. در مقایسه، هیچ حق مهندسی معکوسی به خودی خود، در حقوق اختراعات موجود نیست.^[۱۵۱] به لحاظ نظری، نیازی به مهندسی معکوس یک اختراع ثبت شده به منظور کسب اطلاعات درباره‏ چگونگی ساخت آن وجود ندارد زیرا چگونگی ساخت آن به موجب اظهارنامه اختراع افشا شده است. با وجود این، مطابق با دکترین نخستین فروش، خریدار یک دستگاه حاوی اختراع ثبت شده، همچنان می‏تواند آن را به‏منظور درک چگونگی ساخت و کارکرد تجزیه و تفکیک کند^[۱۵۲] به علاوه فردی که اقدام به ساخت مجدد یک اختراع ثبت شده به منظور ارضای کنجکاوی علمی خود می ‏کند ممکن است دربرابر ادعای نقض اختراع، از دفاع استفاده‏ی آزمایشی بهره ببرد. ‌در مورد حق مؤلف تا همین اواخر نیاز به اعطای حق یا امتیاز مهندسی معکوس نبود. چراکه اساسا در آثار ادبی و هنری، مهندسی معکوس قابل تصور نیست زیرا که نحوه پدیدآمدن آن ها با مطالعه و حداکثر تحلیلی ساده، درک می‏ شود. به علاوه تازمانی‏که نرم‏افزارهای رایانه‏ای پدید نیامده بودند، هیچ محصول صنعتی تحت حمایت حق مؤلف قرار نداشت تا بحث مهندسی معکوس آن نیز مطرح شود.

با این مقدمه و نظر به فصل دوم این پژوهش، متوجه شدیم که ‌در مورد قاعده‏مند کردن و تعیین حدود و قلمروی مهندسی معکوس محصولات فکری یا به عبارت بهتر درمورد همه شاخه های مالکیت فکری نمی‏توان رویکرد واحدی را اتخاذ کرد. این تفاوتِ رویکرد حتی ‌در مورد محصولات برخی صنایع مختلف نیز که ممکن است تحت حمایت شعبه‏ی واحدی از حقوق مالکیت فکری باشند، لازم است. ‌در مورد وضع قواعد حقوقی ناظر بر حق مهندسی معکوس و قلمروی آن معیارهای متفاوتی ارائه شده است. چندی از این معیارها را در بخش نخست این فصل بررسی می‏ کنیم تا بتوانیم از این مسیر به اصول بایسته در سیاست‏گذاری درمورد مهندسی معکوس دست یابیم.

۳-۱ اصول و معیارهای سیاست‌گذاری ‌در مورد مهندسی معکوس

جواز مهندسی معکوس و شناسایی حق مهندسی معکوس، ما را به سوی تعیین قلمرویی برای اعمال این حق سوق می ‏دهند چنان که ‌در مورد سایر حقوق نیز قانون‌گذار پس از شناسایی، آن را توصیف و حدودی را برای آن تعیین می ‏کند. حداقل محدودیتی که بر اعمال هر حقی حاکم است، ممنوعیت سوءاستفاده از حق است.

ضرورت انتخاب سیاست و وضع قواعد حاکم بر قلمروی جواز مهندسی معکوس ریشه در امکان سوءاستفاده از آن دارد به‏نحوی که آثار مثبت خود را از دست داده و به روشی برای بهره‏بردن رایگان از دستاوردهای دیگران می‏ شود. ‌در مورد انتخاب سیاست مناسب در قبال استفاده از روش مهندسی معکوس، راهکارهای متعددی مبتنی بر معیارهای متفاوت ارائه شده است.

۳-۱-۱ انتخاب سیاست ‌بر اساس «روش‏ مهندسی معکوس»

معیار در این راهکار، «روش» انجام مهندسی معکوس است. برخی روش‏های مهندسی معکوس که بیشتر به نسخه‏برداری صرف شبیه‏اند، تولید نمونه ‏های رقیب را آسان و ارزان می‏ کنند به‏نحوی که مانع از بازگشت و جبران سرمایه‏ و هزینه‏ های تولیدکننده‏ی اولیه می ‏شوند. مانند اینکه از روی یک نمونه از محصول اصلی، قالب یا الگویی تهیه شود تا با بهره گرفتن از آن به تولید محصول مشابه اقدام شود.^[۱۵۳] گذشته از مقررات حقوق مالکیت فکری که از شبیه‏سازی محصولات مشمول حمایت این مقررات جلوگیری می‏ کنند، ممنوعیت استفاده از این روش در تولید سایر محصولات نیز موجه به‏ نظر می‏رسد.

آنچنان که در این لایحه دیده می­ شود نیاز به تربیت معلم از نظر نمایندگان مردم در آن زمان(بیش از صد سال پیش) بسیار مهم و ضروری تشخیص داده شده بود و مشخص است که از تعداد سی نفر شاگرد ایرانی نیمی از آن­ها (۱۵ نفر) برای معلمی انتخاب ‌شده‌اند. در فاصله­ سال­های ۱۲۹۰ ه.ش. تا ۱۲۹۸ ه.ش. برخی از نمایندگان مجلس چندین بار لایحه­ ای جهت تأسیس مرکزی به نام دارالمعلمین تقدیم مجلس نمودند،تااینکه مجلس سرانجام به حکم ضرورت، لایحه تأسیس دارالمعلمین و دارالمعلمات را به تصویب رساند (آقازاده، ۱۳۸۲، ص۵۴).

تصویب تأسیس دارالمعلمین (مرکز تربیت معلم برای پسران) و دارالمعلمات (مرکز تربیت معلم برای دختران) در ۱۲ جمادی­الأول ۱۳۳۳ ه.ق. (برابر با دوشنبه ۷ فروردین ۱۲۹۴ ه.ش.) از اقدامات مهم پس از مشروطیت محسوب می­ شود. این موضوع باعث استقرار نظام تربیت معلم در کشور شد. دارالمعلمینِ مرکزی مدرسه­ای دولتی ‌و رایگان بود و تحت نظر وزارت معارف اداره می­شد. رئیس آن توسط شخص وزیر انتخاب و منصوب می­گردید. وظیفه آن تأمین معلم برای مدارس ابتدایی و دوره­ اول متوسطه بود. ‌بنابرین‏ به دو قسمت ابتدایی (تأمین معلم برای ۴ سال اول دوره ابتدایی) و عالی (تأمین معلم برای برای سال پنجم و ششم ابتدایی و دوره­ اول متوسطه) تقسیم می­گردید. دوره تحصیل در قسمت ابتدایی سه سال (دو سال نظری و یک سال عملی) و در قسمت عالی چهار سال (سه سال نظری و یک سال عملی) به طول می­انجامید .در پنج شنبه ۱۴ آذر ماه سال ۱۳۰۸ ه.ش. جلسه ۸۴ دوره هفتم، مجلس شورای ملی، به منظور تشویق جوانان لایق و مستعد جهت تحصیل در دارالمعلمین عالی، قانون استخدام فارغ­ التحصیلان این مرکز را در شش ماده به تصویب رساند.به موجب ماده سوم این قانون، دارندگان درجه لیسانس از دارالمعلمین عالی می­توانستند بدون طی خدمات اولیه با رتبه چهار به کسوت معلمی درآیند و وزارت معارف وقت، مکلف شد تا فارغ­ التحصیلان عالی را در مدارس دولتی به خدمت بگماردقانون تربیت معلم و دانشسراهای مقدماتی در اسفندماه سال ۱۳۱۲ ه.ش. به تصویب مجلس شورای ملی رسید. دولت در این قانون، مکلف شد علاوه بر تکمیل دانش­سرای عالی پسران، ۲۵ باب دانشسرای مقدماتی و همچنین یک باب دانشسرای دختران در تهران و سایر شهرها را در سال ۱۳۱۳ ه.ش. به مدت پنج سال تأسیس و بهره ­برداری نماید. نخستین دوره تربیت معلم یک ساله از سال تحصیلی ۴۰-۱۳۳۹ه.ش. آغاز به کار کرد.در سال ۱۳۴۷ه.ش. برای تأمین معلمان مدارس راهنمایی تحصیلی ۱۱باب دانشسرای راهنمایی در تهران وشهرستان­ها دایر گردید (همان منبع).

. اساس­نامه این دانشسراها، در جلسه ۱۰۴ شورای عالی آموزش وپرورش مورخ ۱۷/۱۱/۱۳۵۱ به تصویب رسید (شرکایی،۱۳۸۶،ص۱۴۸).

تا سال ۱۳۵۷ه.ش، تعداد چهار گروه مراکز تربیت مربی کودک، دانشسرای مقدماتی، دانشسرای راهنمایی و مراکز تربیت معلم روستایی مشغول به کار بودند و همچنین دانشسرای عالی تهران و دانشکده­ های علوم تربیتی دانشگاه ­های کشور نیز ‌به این گروه برای تربیت دبیر اضافه گردیده بودند. پس از انقلاب اسلامی اولین دوره تربیت معلم در سال ۱۳۵۸ه.ش. در رشته­ های مختلف شروع به کار کرد. اساس­نامه مراکز تربیت معلم در جلسه ۳۱۱ مورخ ۲/۶/۱۳۶۲ به تصویب شورای عالی آموزش وپرورش رسید که در آن به هدف، مدت دوره، شرایط پذیرش کارآموزان رشته­ های تحصیلی، شرایط رؤسای مراکز و نحوه انتخاب و انتصاب آنان و نوع مدرک اعطایی به فارغ­ التحصیلان اشاره شده است. نحوه اداره مراکز به صورت شبانه­روزی بوده واز شرایط مهم ورود ‌به این مراکز داشتن مدرک کامل متوسطه حداقل سن ۱۷ سال و حداکثر ۲۲سال و موفقیت در کنکور ورودی بود (صافی،۱۳۹۰،ص۵۵).

نگاه تحلیل­گرایانه به آمار تأسیس وجذب دانشجویان در مراکز تربیت معلم کشور طی نود سال گذشته نشان می­دهد (علی­رغم ازدیاد دانش آموزان و مدارس، در خواست معلم برای مدارس و همچنین تقاضا برای بهره گیری از امکانات آموزشی بیشتر در سراسر کشور) شاهد تنزل رشد مراکز تربیت معلم و به تبع آن، کاهش دانشجویان این مراکز می­باشیم. در تاریخ ۲۰/۱۰/۱۳۷۷ مصوبه­های به تصویب شورای عالی برنامه­ ریزی درسی رسید که بر اساس آن اصول و اهداف برنامه­ ریزی و خطوط کلی فعالیت­های جدید مراکز تربیت معلم مشخص شد (آقا زاده۱۳۸۲،ص۵۸).

پس از تهیه لایحه نظام آموزش و پرورش ایران در سال ۱۳۸۱ه.ش. ‌و تاکید بر توجه به تربیت معلم وتأمین نیروی انسانی آموزش و پرورش در برنامه ­های سوم، چهارم و پنجم توسعه کشور با تجمیع دانشکده­ های تربیت دبیر فنی، آموزشکده­های فنی و حرفه­ای و مراکز تربیت معلم، مجتمعی به نام “مجتمع آموزش عالی پیامبر اعظم(ص) “در سال ۱۳۸۴ه.ش. ایجاد گردید.

اساس­نامه مجتمع در شورای گسترش آموزش عالی وزارت علوم، تحقیقات و فناوری در ۲۶ ماده و ۶ تبصره در تاریخ ۳/۶/۸۶ تصویب و برای اجرا ابلاغ شد. در تاریخ ۸/۱۰/۱۳۷۸ طرح تأسیس دانشگاه فرهنگیان توسط وزارت آموزش وپرورش به شورای عالی انقلاب فرهنگی تقدیم شد. در سال ۱۳۸۹ با نگاه جدید به سند تحول بنیادین آموزش و پرورش، مجدداً اساس­نامه تشکیل دانشگاه فرهنگیان در وزارت آموزش و پرورش تهیه و برای تصویب نهایی با اهداف، وظایف، تشکیلات، اختیارات جدید به شورای عالی انقلاب فرهنگی در تاریخ (۲۸/۶/۱۳۹۰) ارسال گردید.بدین شکل اساس­نامه دانشگاه فرهنگیان مشتمل بر ۳۱ ماده و۲۲ تبصره در جلسه ۷۰۴ مورخ ۶/۱۰/۱۳۹۰ به تصویب شورای عالی انقلاب فرهنگی رسید و با امضای رئیس جمهور وقت در تاریخ اول اسفند همان سال ابلاغ شد.دانشگاه فرهنگیان در سال تحصیلی ۱۳۹۲-۱۳۹۱ نخستین دانشجویان تربیت معلم را باشیوه­ی جدید، جذب نمود و چنین می­ نماید که باید سابقه حدود صد سال تاریخ تربیت معلم مدرن را حفظ و نگهداری کند.

۲-۲بخش دوم: پژوهش

۱-۲-۲تعریف پژوهش

تحقیق واژه­ای عربی است ومعادل فارسی آن پژوهش است. در لغت به معنای بررسی، بازجویی، وارسی واقعیت و به کنه مطلب رسیدن می‌باشد. برای این واژه تعاریف مختلف و متعددی ارائه گردیده است که کم و بیش همه آن­ها بر کسب دانش و حقیقت­یابی تأکید دارند (جمشیدی و همکاران،۱۳۹۰،ص۲) .

تحقیق عبارت است از: مجموعه فعالیت­هایی که برای کشف بخشی از جهان حقیقی انجام می­ شود. (شریعتمداری،۱۳۸۸،ص۳۸) .

تحقیق از نظر لغوی به معنای بررسی و پیدا کردن حقیقت است ولی در تعریف اصطلاحی و از نظر علمی عبارت است از تلاش و انجام یک فعالیت منظم و هدفدار برای رسیدن به حقیقت و پاسخ به سؤال و دستیابی به دانش و آگاهی بیش­تر ‌در مورد یک پدیده و یا یک مسئله به منظور چاره­جویی با بهره گرفتن از مراحل وروش علمی (سادئی، ۱۳۹۰، ص۲۰)

علاوه بر تعاریف بالا برای تحقیق تعاریفی چند ارائه شده است که برخی از آن­ها به قرار زیر است: تحقیق از نظر جان بست^[۸]: تحقیق کوشش منظمی است که به منظور پاسخ­گویی به یک یا چند سوال داده می­ شود. همچنین از نظر وی تحقیق یک فرایند یا یک فعالیت نظام­مند است که به کشف و پروراندن مجموعه ­ای از دانش­های سازمان­یافته منجر می­ شود.