جواز این نوع طلاق از آیات و روایات و همچنین قواعد فقهی همانند قاعده « لاضرر و لاحرج »، برداشت میشود. در قانون نیز مراجعه زوجه در موارد متعددی امکان دارد. این موارد در مواد ۱۰۲۹ قانون مدنی (طلاق زوجه به دلیل غایب مفقود الأثر شدن زوج )، ۱۱۲۹ قانون مدنی ( طلاق زوجه به دلیل استنکاف یا عجز شوهر از پرداخت نفقه ) و ۱۱۳۰ قانون مدنی ( طلاق به واسطه در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه ) آمده است.
در ارتباط با طلاق به واسطه در عسر و حرج قرار گرفتن زوجه باید گفت:
مشقت بار بودن زندگی در صورتی عسر و حرج و مجوز طلاق قضایی خواهد بود که ادامه زندگی زناشویی را برای زوجه، غیر قابل تحمل سازد و زن نمی تواند هر گونه سختی و گرفتاری را دستاویزی برای طلاق قرار دهد.
مشکلی که در ارتباط با ماده ۱۱۳۰ قانون مدنی وجود دارد این است که با توجه به گسترده بودن مفهوم عسر و حرج و عدم ذکر همه مصادیق آن در قانون، ملاک مشخصی جهت تعیین مصادیق عسر و حرج در قانون، پیشبینی نشده است. در تبصره ماده ۱۱۳۰ برخی از مصادیق عسر و حرج، مشخص شده است و در تشخیص سایر مصادیق به نظر میرسد که هر دو ملاک نوعی و شخصی باید مدنظر قرار گیرد؛ یعنی باید هم به عرف توجه کرد که چه چیزی نزد اکثر مردم عسر و حرج محسوب می شود و هم به وضعیت روحی، اخلاقی، اجتماعی و محیطی زوجه توجه کنیم.
در صورت واقع شدن طلاق به حکم حاکم، در مورد این مسأله که آیا شوهر میتواند در زمان عده به زوجه خود رجوع نماید و زندگی زناشویی از سرگرفته شود؟ بین فقها و حقوق دانان اختلاف نظر وجود دارد.
بحث ماهیت طلاق قضایی از حیث رجعی یا بائن بودن از مسائل مهمی است که باید به آن پرداخته شود.
در قانون مدنی ما فقط ماهیت طلاق به دلیل غیبت زوج، موضوع ماده ۱۰۲۹، مشخص شده است و مطابق ماده ۱۰۳۰ قانون مدنی، رجعی دانسته شده است؛ اما در زمینه سایر موارد تحقق طلاق قضایی، در قانون مدنی، ماده ای وجود ندارد وقانون سکوت اختیار کردهاست؛ به همین دلیل این امر موجب اختلاف نظر شده و هر یک از نظریات مطرح شده پیرامون ماهیت طلاق قضایی از حمایت یک یا چند فتوا نیز برخوردار است.
برخی این نوع طلاق را رجعی می دانند؛ اما رجعی دانستن این نوع طلاق با فلسفه آن که رهایی زن از عسر و حرج است منافات دارد و نقض غرض محسوب می شود و حکم حاکم نیز بی نتیجه می شود؛ همچنین این نظریه در جایی میتواند پذیرفته باشدکه طلاق به اراده شوهر واقع گردد؛ در حالی که در طلاق قضایی اراده شوهر نقشی ندارد و طلاق علی رغم میل شوهر صورت میگیرد؛ همچنین باید توجه داشت که طلاق خلع که از اقسام طلاق توافقی میباشد و اراده شوهر نیز در تحقق آن دخالت دارد، طبق بند سه ماده ۱۱۴۵ قانون مدنی، تا زمانی که زن رجوع به عوض نکرده است، جهت حمایت از زنی که از شوهر خود کراهت دارد از اقسام طلاق بائن به شمار آمده است؛ بنابرین چگونه می توان طلاقی را که شوهر در تحقق آن دخالتی ندارد و زن نیز در وضعیتی غیر قابل تحمل به سر میبرد، رجعی دانست؟
رجعی مشروط یا بائن مشروط دانستن طلاق قضایی نمی تواند پذیرفته باشد به این دلیلکه با توجه به ماده ۱۱۴۳ قانون مدنیکه طلاق را به دو قسم رجعی و بائن تقسیم نموده است و ماهیتی تحت عنوان رجعی مشروط یا بائن مشروط در قانون پیشبینی نشده است، نمی توان رجوع مرد را به ازاله علت پدیدآورنده حکم طلاق مشروط کرد. علاوه بر این طلاق رجعی؛ یعنی طلاقی که شوهر در مدت عده، میتواند به زن رجوع کند و با توجه به این تعریف، مشروط کردن رجوع مرد با تعریف سازگار نیست و در تعریف طلاق بائن هم که اصلاً بحث رجوع مطرح نمی شود.
اگر به قضات این اختیار داده شود که ماهیتی را که در هر مورد ترجیح میدهند، برای این نوع طلاق برگزینند، دادن این اختیار به محاکم، به صلاح نمی باشد و موجب صدور آرای متناقض در موارد مشابه میشود.
خلع شمردن این نوع طلاق نیز با توجه به ماهیت قراردادی طلاق خلع و لزوم کراهت زن از شوهر، صحیح نمی باشد؛ زیرا طلاق قضایی قراردادی نیست و جهت تحقق این نوع طلاق لزوماًً نباید زن از شوهر خود کراهتی داشته باشد و زن میتواند بدون این که کراهتی نسبت به شوهر خویش داشته باشد، صرفاً به دلیل قرار گرفتن در عسر و حرج، تقاضای طلاق نماید.همچنین بذل مال به شوهر جهت خلاصی از وضعیت مشقت باری که خود شوهر در بسیاری از موارد، سبب ایجاد آن میباشد، چندان موجه به نظر نمی رسد و خلاف انصاف و عدالت است.
از مجموع آن چه گفته شد، چنین نتیجهگرفته می شود که بائن دانستن این نوع طلاق چه از نظر فقهی و چه از نظر حقوقی، منطقی تر به نظر میرسد. بائن دانستن ماهیت طلاق قضایی، علاوه بر اینکه با فلسفه به وجود آمدن این نوع طلاقکه حمایت از حقوق زن و رهایی او از رنج و مشقت زندگی زناشویی است، سازگاری بیشتری دارد، سبب جلوگیری از تکرار دعاوی و دوندگی مجدد زن جهت أخذ حکم دادگاه برای طلاق که خود عسر و حرجی است افزون بر آن چهکه موجب تقاضای طلاق زن از دادگاه شده است، میشود. همچنین ایرادات کمتری به این نظریه نسبت به سایر نظریات مطرح شده، وارد و از حمایت بیشتری نیز برخوردار است.
پیشنهادات
۱- ارائه تعریفی از طلاق قضایی در قانون جهت شناخت بهتر این اصطلاح.
۲- اضافه شدن ماده ۱۰۲۹ قانون مدنی به تبصره ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی به عنوان یکی از موارد درخواست طلاق به واسطه زن.
۳- روشن شدن ماهیت طلاق قضایی به صورت قانونی از طریق اضافه نمودن یک تبصره یا ماده به قانون مدنی جهت جلوگیری از تشتت آرای قضایی و مشکلاتی که عدم تعیین ماهیت این نوع طلاق به وجود میآورد.
منابع
الف) فارسی
۱- کتب
۱٫ اباذری فومشی، منصور، نحوه عملی رسیدگی به دعاوی خانوادگی در محاکم و دادسراها، انتشارات خرسندی، چاپ سوم، ۱۳۸۷٫
۲٫ احمدیه، مریم و جعفرپور، جمشید، طلاق به درخواست زن ( مواد ۱۰۲۹، ۱۱۲۹و ۱۱۳۰ قانون مدنی ) به درخواست شوهر ( ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی )، تهران، سفیر صبح، چاپ اول، ۱۳۸۰٫
۳٫ امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد چهارم، تهران، انتشارات کتابفروشی اسلامیه، چاپ ششم، ۱۳۷۰٫
۴٫ امامی، سید حسن، حقوق مدنی، جلد پنجم، انتشارات اسلامیه، چاپ هفدهم، ۱۳۹۰٫
۵٫ بازگیر، یدالله، قانون مدنی در آئینه آرای دیوان عالی کشور ( حقوق خانواده )، جلد دوم، تهران، انتشارات فردوسی، چاپ چهارم، ۱۳۸۶٫
۶٫ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ارث، جلد اول، تهران،کتابخانه گنج دانش، چاپ پنجم، ۱۳۸۴٫
۷٫ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق خانواده، تهران، کتابخانه گنج دانش، ۱۳۶۸٫
۸ . حبیبی تبار، جواد، گام به گام با حقوق خانواده، قم، ناشر گام به گام، چاپ دوم، ۱۳۸۳٫
۹ . حسینی، سید محمدرضا، قانون مدنی در رویه قضایی، انتشارات مجد، چاپ سوم، ۱۳۸۳٫
۱۰ . دیانی، عبدالرسول، حقوق خانواده، تهران، میزان، چاپ اول، ۱۳۸۷٫
۱۱ . رضوی، سید امیر، فرهنگ فارسی امید، قم، انتشارات فؤاد، چاپ دوم، ۱۳۷۴٫
۱۲ . روشن، محمد، حقوق خانواده، تهران، انتشارات جنگل جاودانه، چاپ دوم، ۱۳۹۱٫
۱۳ . سیستانی، سید علی، رساله توضیح المسائل، قم، انتشارات هجرت، ۱۳۸۲٫