تجارت محسوب شدن در مضاربه، شالوده و اساس قرارداد است لذا با از بین رفتن آن اساس قرارداد نیز از
بین رفته و در نهایت باعث انحلال قرارداد می شود.
بنابرین می توان چنین نتیجه گیری کرد که در تمام مواردی که با انتفای مقصود و هدف
قراردادی مواجه هستیم نظریه شالوده قرارداد میتواند مبنایی مفید برای توجیه و توصیف اجرای قاعده ی
فراستریشن باشد.
گفتار چهارم نظریه راه حل منصفانه –
این نظریه که مقبولیت بیشتری نسبت به سایر تئوری ها در حقوق انگلیس دارد در سال ۱۲۶۲ توسط
برای اولین بار مطرح گردید. او فراستریشن را به عنوان تدبیری بیان کرده که با بهره گرفتن از آن » لرد سامنر «
قواعد راجع به قراردادهای مطلق با یک استثنایی که مقتضای عدالت است انطباق داده می شود ۲ .
طرفداران این نظریه بر آنند که این تئوری برخلاف تئوری های قبلی در مورد اجرای فراستریشن به
قصد و اراده طرفین مربوط نمی شود بلکه باید گفت اعمال این قاعده به دلیل این است که تدبیری
۱ . آنه راف، پیشین، ص ۲۲۷
۱٫Sir Guenter Treitel, Ibid, p645.
۲۹
منصفانه در جایی که قرارداد امکان اجرا ندارد، اندیشید. در این نظریه اختیار دادگاه و نظر او نقش مهمی
را ایفاء میکند. در واقع دادگاه با توجه به عبارات وجملات در قرارداد بر حسب تشخیص خود منصفانه
یا غیر منصفانه بودن آن را تشخیص میدهد.اما برخی معتقدند که این نظریه مبنای مناسبی برای قاعده ی
فراستریشن نیست و دلیلی که آورده اند این است که از نظر حقوقی درست نیست که دادگاه فقط بر
اساس برداشت خود از قرارداد و حوادث پیش آمده، اجرا ی فراستریشن را منصفانه و به جا دانسته وبر
اساس آن حکم دهند ، لذا مخالفان این تئوری را از نظر قانونی قابل دفاع نمی دانند ۱ .
همچنان که میدانیم در حقوق ایران قصد و اراده ی طرفین عقد مبنا ی هر گونه تفسیری راجع به
توجیه و تبیین نشده » انصاف وعدالت « آن میباشد و هیچ گاه قاعده ی تعذر و عدم امکان اجرا با مفاهیم
است.گرچه این مفاهیم مبنای هر قاعده ای در هر نظام حقوقی است ولی باید گفت که این نوع مفاهیم
درحقوق قراردادها مختص حقوق کامن لا میباشد.
۲٫Sir William Anson, law of contract, 27 the ed,by J.Beatson,QC.Oxford. 1998. p517 .
۳۱
فصل دوم:
انواع تعذر و احکام آن ها
وشرایط ایجاد آن
۳۱
در این فصل ابتدا بحث ما بر این است که یک تقسیم منطقی ارائه داده و این تقسیم را که خواه ناخواه
در قالب مفاهیم کلی بیان می شود، در بندهای جدا با توجه به نوع تعذر، تشریح کنیم. البته از آن جا که
این مبحث اساس بیان نتایج و آثار تعذر که در فصل چهارم این تحقیق آمده است، قرار میگیرد، دقت و
توجه در مطالب آن ضروری می کند.
مبحث اول: انواع و اقسام تعذر و احکام مربوط به آن ها
تعذر اجرای قرارداد، اشکال متفاوتی میتواند داشته باشد، به عبارتی تعذر اجرا به اعتبارهای
مختلفی قابل تقسیم است. مهمترین این اعتبارات، عبارتند از: زمان تحقق تعذر، اجرا، گسترهی زمانی
تعذر اجرا، گسترهی موضوعی تعذر اجرا، گسترهی شخصی تعذر اجرا و نهایتاًً منشأ تعذر اجرا.
گفتار اول: تعذر اصلی و طاری
عدم امکان اجرا ۱ از حیث زمان ایجاد، به اصلی )ابتدایی( و طاری تقسیم میگردد.
بند اول تعذر اصلی قرارداد –
تعذر اجرای قرارداد میتواند در زمان پیدایش آن تصور شود بدین معنا که تعهد در لحظه ی
پیدایش از نظر اجرا متعذر باشد بنابرین چنانچه تعذر اجرا از نظر زمانی مقارن با حدوث تعهد باشد ۲ . به
عبارتی هرگاه پایبندی به مفاد قرارداد در هنگام عقد آن متعذر گردد، تعذر اصلی خوانده می شود. در این
حالت، اساساً وقوع تعذر مانع تشکیل عقد می شود. تعذر اصلی، در فقه تحت عنوان شرط قدرت بر تسلیم
۱عدم امکان اجرای قرارداد، ممکن است به سبب بی مبالاتی وتقصیرطرفین قرارداد، یا به گونه ای قابل انتساب به آن ها
نباشد. این امکان نیزوجودداردکه متعاقدین نقشی درشرایط به وجودآمده نداشته باشند به عبارت دیگرانجام نشدن عقد یا
تعهد، خارج ازخواست و اراده ی آن ها باشد. تعذراجرای قرارداد، ناظر به قسم اخیراست؛ یعنی هنگامی که قرارداد، به
. دلایلی خارج ا زاراده ی متعاقدین متعذرگردد: مجیدبنایی اسکویی، پیشین، ص ۴۶
۲ . محمد جعفرجعفری لنگرودی، پیشین، ص ۸۸۲
۳۲
به عنوان شرط موضوع تعهد مورد بررسی قرار گرفته است ۱ .
بند دوم تعذر طاری قرارداد –
در مقابل عدم امکان اجرای اصلی یا ابتدایی، تعذر طاری قرار دارد. پس از اینکه تعهد به درستی
محقق گردید و اجرای آن مطرح شد گاهی حوادثی مطرح می شود که وفای به عهد را در حالت عادی
دشوار و گاه به سر حد امتناع میرساند. بنابرین بر خلاف تعذر اصلی، در تعذر طاری، تعهد پدید آمده-
است و اقتضای استمرار دارد اما به سبب بروز موانع، در اجرای تعهد مشکل ایجاد می شود. بدیعی است
که تا سر حد امکان باید در رفع این موانع کوشید مگر اینکه امکان اجرای تعهد ناممکن باشد ودلیل آن
نیز منسوب به طرفین نباشد که در این صورت عقد منفسخ می شود البته در عقود تکمیلی جلوگیری از
ضرر متعهد ایجاب میکند که وی حق فسخ داشته باشد تا بتواند خود را از قید قراردادی که تعادل
اقتصادی آن به هم خورده و فایدهای برای او ندارد رها سازد.
در غالب موارد، تعذری که مانع اجرای تعهد می شود با تأثیر بر تعهد شروع می شود و به عنوان
ضمانت اجرا به سبب ایجاد تعهد، یعنی عقد سرایت میکند و موجب انحلال قهری یا اختیاری آن می-
شود. به عبارتی با عدم امکان اجرای تعهد، تعهد به طور مستقیم ساقط نمیشود بلکه با انحلال عقد، تعهد
نیز ساقط میگردد البته در عقود مستمر، تعهد به محض انعقاد عقد به وجود میآید ۲ .
نکته ی قابل توجه این است که فرض تعذر اصلی تنها به هنگام ایجاد عقد و تعهد نیست بلکه
ممکن است در آینده و پس از تشکیل عقد نیز متعذر گردد ۷ .
از طرف دیگر آقای کاتوزیان فرض تعذر اصلی پس از ایجاد قرارداد یا در اثنای اجرای آن را در
همۀ عقود جاری نمیداند بلکه معتقدند که تنها در عقود مستمر قابل تصور است و به همین دلیل برخی
۱ . ۱۷۲۱ ه . ق، ص ۷۲۹ ، سید محسن حکیم ، نهج الفقاهه، چاپ سوم، نجف، ج ۱
۲ ، ۱۷۲۶ ، ناصرکاتوزیان ، قواعدعمو می قراردادها، چاپ دوم، تهران: شرکت انتشار یا همکاری شرکت بهمن برنا، ج ۱
. ش ۴۲ و ۴۷ ، ص ۸۴
۷ . محمد جعفرجعفری لنگرودی، پیشین، ص ۲۲
۳۳
متعذر شدن اجرای تعهد در برخی عقود، از قبیل اجاره را موجب بطلان آن میدانند ۱ .
گفتار دوم: تعذر دائم و موقت
عدم امکان اجرا یا تعذر اجرای عقد از حیث گستره ی زمانی به موقت و دائم تقسیم میگردد. به
عبارتی بر خلاف تقسیم تعذر به اصلی و طاری که به زمان حدوث تعذر و تقارن یا تأخیر آن با زمان
حدوث عقد و قرارداد نظر دارد در این تقسیم توجه ما به طول زمان تعذر و استمرار آن در انطباق با طول
زمان تعهد معطوف می شود.