۴٫ عقود معاوضی، نهادهایی هستند که قانون‌گذار آن ها را برای مواردی که دو طرف، هدف اقتصادی دارند تأسیس ‌کرده‌است . به همین خاطر، بیع بلا ثمن و اجاره بلا اجرت باطل است، چرا که عنصر معاوضه و تعهد متقابل در این دو عقد منتفی است. نیز می توان گفت که مبنای برخی از خیارات همچون خیار تأخیر ثمن و خیار تفلیس، هر چند که قلمرو خاص آن ها را شارع معین کرده « معاوضی بودن » عقد است؛ زیرا در عقد معاوضی، چنان که گفتیم، علاوه بر تملیک، التزام ضمنی به تسلیم ثمن یا مبیع نیز پدید آمده و در صورت تأخیر مشتری در پرداخت ثمن یا ورشکسته شدن طرف عقد، این التزام، عملی نگردیده و گویی به شرط، عمل نشده است. سرانجام اگر قاعده «مایضمن» را در ناحیه اصل و عکس بپذیریم، ضمان مقبوض به عقد فاسد از ویژگی های عقود معاوضی خواهد بود؛^[۵۷] زیرا هنگامی که شخص ، قالب عقد معاوضی را برای معامله خویش برگزیده، این انتخاب نشان می‌دهد که مال را مجاناً نگرفته، بلکه خویشتن را ضامن مال مأخوذ می دیده است. حال اگر عقد صحیح باشد، ضامن همان عوضی است که در عقد تعیین شده و اگر حکم به بطلان عقد شود، اصل اقدام او به جای خود باقی است و او ضامن عوض المثل خواهد بود .

۱-۲-۴-۱-۳- فایده تشخیص عقود معوض

تشخیص عقود معوض و مجنی دارای فواید بسیاری است که مهمترین آن ها همبستگی دو عوض و آثار ناشی از آن در معاملات است: در عقد معوض میان دو عوض رابطه متقابل معاوضی وجود دارد.همبستگی میان دو عوض به گونه ای است که اگر یکی از طرفین از تسلیم عوض خودداری نماید، طرف مقابل می‌تواند از حق حبس استفاده کرده و از تسلیم عوض مقابل به او تا زمان تحویل عوض متقابل امتناع نماید.(ماده ۳۷۷ قانون مدنی) حال آنکه در عقد مجانی که به آن غیر معوض هم گفته می‌شود، اگر جایز هم نباشد، تنها راه مبارزه با عهدشکنی، تقاضای اجبار متعهد بر انجام تعهد خود، از دادگاه است.^[۵۸]

۱-۲-۴-۲- تعریف عقد غیر معاوضی

در برابر تعریف عقد معاوضی که تعریف آن گذشت ، عقد غیر معاوضی قرار دارد و آن، عقدی است که در آن یا صرفاً تعهد از سوی یک طرف وجود دارد یا اگر هر دو طرف متعهدند، میان تعهدها تقابل وجود ندارد. همچنین به بیان دیگر می توان گفت عقد غیر معوض، عقدی است که انتقال مال و یا قبول تعهد فقط از یک طرف و به نفع دیگری صورت گیرد مانند وصیت تملیکی از نظر کسانی که آن را عقد می دانند یا صلح بلاعوض این عقد را، عقد تبرع هم می‌گویند و ساده تر از آن اینکه عقد غیر معوّض عقدی است که فقط یک مورد دارد ، مانند عقد هبه که به موجب آن کسی مال خود را مجانا و بلاعوض به دیگری می بخشد.^[۵۹]

۱-۲-۴-۲-۱- معیار تشخیص عقود غیر معوض

از عبارات فقیهان امامیه چنین بر می‌آید که معیار اصلی برای تشخیص عقود معاوضی از عقود غیر معاوضی اولاً وجود دو تعهد و ثانیاً تقابل میان آن ها‌ است^[۶۰] و اگر یکی از این دو عامل منتفی باشد، عقد، معاوضی نخواهد بود. عقدی که فقط دارای یک تعهد است، همچون هبه غیر معوض، عاریه، و ودیعه یا عقدی که هر چند دو طرف آن هر کدام تعهدی را بر دوش گرفته اند، ولی تعهد یکی در برابر تعهد طرف دیگری نیست، عقد معاوضی محسوب نمی گردد . با توجه ‌به این معیار ، عقود زیر را بررسی می‌کنیم :

1. 1. هبه معوض که به واقع باید آن را هبه مشروط به عوض نامید^[۶۱] و همچنین عاریه و ودیعه ای که در آن ها شرط عوض قرار گرفته، عقد معاوضی نیستند؛ زیرا اگرچه در این عقود، بیش از یک تعهد وجود دارد، ولی این تعهدها در قبال یکدیگر نیستند، بلکه یکی حالت فرعی برای دیگری دارد و لذا اگر پرداخت عوض ناممکن شود، نمی توان عقد را از هم پاشیده قلمداد کرد، بلکه صرفا برای واهب، معیر و مستودع ، خیار تخلف شرط خواهد بود، چنان که هیچ کدام نمی تواند قبل از عملی ساختن تعهد خویش، طرف عقد را الزام به انجام دادن شرط کند .

1. 1. بر اساس معیاری که ارائه شد ، قرض یک عقد غیر معاوضی است . گرچه برخی آن را « تملیک مال مثلی در برابر عوض مؤجّل » تعریف کرده‌اند،^[۶۲] ولی بیشتر عقیده دارند که حقیقت قرض، تملیک مال مثلی، همراه با ضمان مثل یا قیمت در سر رسید است . بدین ترتیب، رابطه معاوضه و تقابل دو تعهد، آن گونه که در بیع مشاهده می شود، در قرض وجود ندارد^[۶۳] و به تعبیر برخی دیگر، قرض دهنده مال خویش را می بخشد و از آن به نفع مقترض رفع ید می‌کند، ولی وی را ضامن مالیت مال می‌سازد تا در سر رسید به مقدار آن، از مثال یا قیمت بپردازد.^[۶۴] در عقد «ضمان معوض» نیز رابطه تقابل و معاوضه بین دو مال وجود ندارد و لذا نمی توان آن را در زمره عقود معاوضی قرار داد ؛ چنان که «قولنامه» که قبل از انعقاد معامله اصلی نوشته و امضا می شود نیز یک عقد معاوضی نیست ؛ زیرا هر چند یکی از دو طرف مثلاً تعهد به فروش خانه و دیگری تعهد به خرید آن می‌کند، ولی دو عوض متقابل در آن وجود ندارد، بلکه محتوای آن، دو تعهد جداگانه درباره موضوع واحد است که در کنار یکدیگر تحقق می‌یابد. از این رو برخی از فقیهان معاصر آن را مصداق شرط ابتدایی و تعهد یک طرفی دانسته اند .

1. درباره اینکه آیا عقد صلح جزء عقود معاوضی است یا غیر معاوضی، میان فقیهان امامیه اختلاف نظر وجود دارد. پیشینیان معتقد بودند که صلح یک عقد معاوضی است؛^[۶۵] ولی عده ای از فقیهان متأخر بر این عقیده اند که صلح را به طور قطعی نمی توان در یکی از دو قسم قرار داد . موضوع مستقیم عقد صلح، سازش و تسالم است که در درجه اول، موضوع انشا قرار می‌گیرد . اما گاهی نتیجه آن با نتیجه یکی از عقود معاوضی چون بیع و اجاره و زمانی با نتیجه یک عقد غیر معاوضی همچون هبه و عاریه یکسان می‌گردد.^[۶۶] در بحث تقسیم عقد به تملیکی و عهدی متذکر شده ایم که عقد صلح نسبت به بسیاری از تقسیمات عقد حالت انعطاف پذیر دارد .

۱-۲-۴-۲-۲- اقسام عقود غیر معاوضی

برخی از فقیهان ، عقود را به معاوضی و امانی و برخی دیگر به معاوضات و مشارکات تقسیم کرده‌اند.^[۶۷] برخی نیز عقود را به معاوضی و تبرعی تقسیم کرده‌اند ؛ ولی به نظر می‌رسد که عقد از این لحاظ ، یک تقسیم بیشتر ندارد ، زیرا یا در عقد ، تقابل میان دو عوض وجود دارد که عقد معاوضی است یا تقابل وجود ندارد که عقد غیر معاوضی است ، خواه این عدم تقابل به خاطر وجود تعهد واحد و نبود عوض در برابر آن باشد یا به دلیل عدم همبستگی متقابل بین تعهدها .

۱-۲-۴-۳- تفاوت بین عقد معوض و غیر معوض بر مسئله شرط عوض