دکتر ستودهتهرانی نیز چنین بیان داشتهاند: «اعتبار دریایی عبارت است از اعتباری که وامدهنده به مالک کشتی میدهد و وامگیرنده درصورتی ملزم به استرداد اصل و منافع آن است که کشتی سالم به مقصد برسد. در مقابل این شرط، وامدهنده بهره زیادتری از معمول دریافت میدارد که در سابق به نام سود دریایی نامیده میشد تا تابع مقررات راجع به منع بهره نشود و میزان این بهره بین ۵۰ تا ۱۰۰درصد اصل وام بود».[۱۴۷]
این دسته از حقوقدانان برای رفع نگرانی مرتهن راه دیگری را پیشنهاد دادهاند و آن این است که مرتهن میتواند به «کالای مورد وثیقه» که در ماده ۱۰۷ به آن اشاره شده، اکتفا نکند و در نتیجه با «تسریدادن وثیقه به سایر بارها و خود کشتی و حتی کرایه بار» مخاطراتش را تقلیل دهد؛ چرا که اگر مال مورد وثیقه گسترش یابد، امکان تلف آن کمتر خواهد بود و مرتهن با تلفشدن قسمتی از آن حق استیفای طلب از قسمت دیگر را خواهد داشت و درنهایت، ماده ۱۰۷ قانون دریایی به عنوان تأسیس جدیدی پذیرفته شده و دلیل عمده آن را عرف دریانوردی دانستهاند.[۱۴۸]
اما، به نظر نگارنده، مدلول این ماده علاوه بر اینکه نشأت گرفته از رویه کشورهای پیرو حقوق عرفی[۱۴۹]و شکل اولیه رهن دریایی بوده است و هم اکنون در قوانین آن ها نیز متروک مانده است،[۱۵۰] با بسیاری از مبانی حقوقی در تضاد است. اولاً: بیان عبارت «فعل یا تقصیر» فرمانده باعث میشود که فرمانده یا مالک کشتی را در حالتی که ید او ضمانی است، مسئول نشناسیم که این موضوع نادرست است؛ زیرا، فرمانده وقتی مرتکب تقصیری میشود، بلاشک ضامن و مسئول خواهد بود و دلیلی وجود ندارد که بخواهیم فرمانده یا کارکنان را از حیطه شمول اصل خارج سازیم. در تأیید این مطلب باید به مادهی۳۴(۹۴ مکرر) قانون اصلاح قانون دریایی، مصوب ۱۳۹۱، اشاره نمود که در قسمتی از این ماده مقرر نموده است: «… فرمانده در قبال هر گونه تلف یا خسارت وارده به کالاهای حملشده بر روی عرشه مسئولیت دارد، مگر آنکه فرستندهی بار موافقت کتبی خود را با این عمل اعلام کرده باشد یا عرف کشتیرانی اینگونه عمل را مجاز تلقی نماید.» به علاوه اینکه در قسمت دوم ماده ۱۰۷ وامگیرنده یا فرمانده را مکلف دانسته که همه اقدامات لازم را جهت جلوگیری از وقوع خسارت یا تعدیل آثار آن معمول دارد. ثانیاًً: حتی بر فرض پذیرش صدر ماده ۱۰۷، ضمانت اجرایی که برای آن ممکن است پیشبینی شود، نهایتاًً باید از بین رفتن حق وثیقه باشد و نه از بین رفتن طلب. در واقع به نظر میرسد دین اصلی با تضمینات آن مشتبه شده و از بین رفتن وثیقه را موجبی برای از بین رفتن دین دانستهاند که به هیچ وجه نمیتواند درست باشد.
لذا، شایسته است در اصلاحات قانون دریایی، این ماده با دقت بیشتری بررسی شود. در همین راستا، اینگونه به نظر میرسد که در خصوص تلف کالای مورد وثیقه باید بین اتلاف و تسبیب فرمانده و کارکنان کشتی و تلف قهری تفکیک قائل شویم. با این توضیح که اگر تلف بار مورد وثیقه، ناشی از قصور و کوتاه فرمانده یا کارکنان کشتی باشد، طبق قواعد مربوط به مسئولیت مدنی که اصولاً بنا بر مسئولیت ناشی از تقصیر وضع شدهاند، فرمانده را ضامن دانسته و او را طبق ماده ۷۹۱ قانون مدنی ملزم به دادن بدل مورد وثیقه بدانیم. به عبارت دیگر، در صورت تقصیر فرمانده، علاوه بر اینکه اصل طلب مرتهن ساقط نمیشود، حق وی بر مورد وثیقه نیز از بین نمیرود و بدل وثیقه، تضمین طلب وی قرارگیرد. اما، در صورتی که تلف در نتیجه حوادث خارجیِ پیشبینینشدنی و دفعنشدنی ایجاد شود، حق عینی به کالای مورد وثیقه را منتفی دانسته و به عبارتی عقد رهن منحل شده است؛ لیکن، حق استیفای طلب مرتهن کماکان باقی است و وی در زمرهی بستانکاران عادی قرار میگیرد؛ از این روی، حکم ماده ۱۰۷ قانون دریایی تعدیل میگردد.
نکته قابل توجه دیگر این است که با چون این حکم قانون با فرض پذیرش، استثنایی است، لذا نباید آن را به تلف کشتی تسری دارد و بایستی تفسیر مضیق شود، به خصوص اینکه اگر حکم این ماده را گسترش دهیم، یک تالی فاسد به همراه خواهد داشت و آن این است که مرتهنین، دیگر رغبتی به دادن وامهای کلان نخواهند داشت زیرا با توجه به خطرهای زیاد سفرهای دریایی، استیفای طلب آن ها و همینطور حق وثیقه آن ها متزلزل خواهد بود.
حال این سؤال به ذهن میرسد که آیا مرتهن میتواند در ضمن عقد شرط خلاف کند؟ آیا این ماده جزء قواعد آمره محسوب میشود یا قواعد تکمیلی؟
از آنجا که مفاد ماده ۱۰۷ عمدتاًً مبتنی بر عرف دریانوردی معرفی شده است و عرف تا جایی بر قرارداد حکم فرماست که بر خلاف آن تراضی نشده باشد؛ لذا، مقررات مذبور جنبه تکمیلی داشته و تراضی بر خلاف آن امکانپذیر خواهد بود. همان طور که موافقان هم متذکر شدهاند، مرتهن میتواند در ضمن عقد رهن قید کند که درصورت تلف بار و کالا، استیفای طلب از محل فروش کشتی یا کرایهی باربری تأمین شود و به نوعی برای مورد رهن درصورت تلف، بدل درنظر گرفته شود.
توجیه دیگری که به نظر میرسد منطقی باشد، این است که ظاهر مواد ۱۰۷، ۱۰۸ و ۱۰۹ ناظر به مواردی است که استیفای طلب از محل فروش مال مورد وثیقه که بار کشتی است «قیدِ تعهد راهن» باشد؛ یعنی مرتهن فقط بخواهد از محل وثیقه معین استیفای طلب کند و در صورتی که بار مورد وثیقه تلف شود، رهن منحل میشود. ولی در مواردی که ترتیب مذبور قید تعهد نباشد و تضمین دین با وثیقهگذاشتن کالا مطلوب مرتهن بوده و موضوعیتی برای وی نداشته باشد، ایرادی ندارد که بدل وجود داشته باشد.
۲٫۲٫ ضرورت و اهمیت بیمه در رهن دریایی
با توجه به مطالب مذکور برای حفظ حقوق مرتهن، لازم است راهن را ملزم به بیمهکردن کشتی به شکل مطلوبی نماییم تا درصورت تلف کشتی و سایر خسارات، مرتهن به شکلی ناخواسته، درگیر تفسیرهای متناقض و سکوت قوانین و تضییع حقوق خود نشود.
بهتر است راهن را متعهد بدانیم که کشتی خود را در مقابل خساراتی مثل خطرهای دریایی که موجب تلف مال مورد وثیقه شود، بیمه کند و معمولاً باید همه حقوق بیمه و سایر وجوه مربوطه را بپردازد.
هرچند بیمهکردن در قانون اجباری قلمداد نشده است ، اما در عمل،در قراداد های رهن به صورت شرط ضمن عقد لازم قلمداد می شود و عدم تدارک بیمه ضمانت اجراهایی را در بردارد؛ چرا که با توجه به اهمیت این موضوع و با عنایت به اینکه در نتیجه چنین اقدامی ممکن است مرتهن با تلف کشتی از استیفای طلبش باز بماند، معمولاً وجه التزامی برای عدم انجام تعهد، علاوه بر حال شدن بدهی راهن در نظر میگیرند. در واقع، سعی مرتهنین بر این است که با تحت فشار گذاشتن راهن، جلوی تمامی موارد احتمالی را که ممکن است به حقوق ایشان در آینده لطمه وارد کند، بگیرند.[۱۵۱]
به منظور جلوگیری از تبعات سوء ماده ۱۰۷ قانون دریایی، ضرورت بیمهکردن مال مرهونه روشن گردید. بر اساس نظر پیشنهادشده سزاوار است، فرمانده نیز مسئولیتهای خود را بیمه کرده تا از این طریق، در صورت بیمبالاتی و تقصیر در انجام وظایف خود، متحمل هزینه های گزاف نشود؛ زیرا، همان طور که اشاره شد، فرمانده در صورت تقصیر (تسبیب) در حفظ و اتلاف کالای مورد وثیقه ناگزیر است بدل آن را مهیا کرده و به وثیقهی مرتهن بگذارد.
ب. شرط واگذاری سند وام