۳- قانون مسؤلیت مدنی
به موجب مواد ۱، ۲، ۸، ۹، ۱۰ قانون مسئولیت مدنی خسارت معنوی قابل مطالبه، است. گرچه قانون مذبور مصوب قبل از انقلاب می‌باشد اما از آنجا که نسخ نشده و مخالفت آن با موازین شرعی از سوی شورای نگهبان اعلام نشده است، همچنان معتبر می‌باشد و قابلیت استناد را دارد یعنی قاضی می‌تواند با استناد به مواد مذبور از قانون مسئولین مدنی، عامل فعل زیان بار معنوی را ملزم به جبران خسارت نماید.
۱-۵-۲- شرایط ضرر قابل جبران در خسارت معنوی
برای آنکه ضرری، قابل مطالبه باشد باید چهار شرط داشته باشد:
۱- خسارت باید مسلم باشد.
۲- خسارت باید مستقیم باشد.
۳- خسارت باید جبران نشده باشد.
۴- خسارت باید قابل پیش‌بینی باشد.
الف) خسارت قطعی و مسلم باشد.
ضرری که در تحقّق آن تردیدی نباشد و به صورت حال یا در آینده به طور قطع واقع گردیده و یا خواهد شد ضرر مسلم نامیده می‌شود مانند ممانعت بلاجهت از عرضه کالای یک شرکت تولیدی به بازار که فروش و تحصیل منفعت برای شرکت قطعی و مسلم بوده است. همکف است ضرر از نوع تلف مال نباشد بلکه عدم‌النفع محسوب گردد در حصول آن نیز مسلم و قطعی باشد فرض کنیم کارگری در حادثه‌ای چنان صدمه می‌بیند که توان کارکردن را برای مدتی از دست بدهد (کاتوزیان، ۱۳۷۰ص ۲۴۸). خسارتی که از این بابت به او رسیده راجع به آینده است زیرا از دستمزدی که به طور معمول می‌گرفته است محروم می‌ماند، چنین خسارتی در دید عرف و به نظر قانون مسئولیت مدنی ماده ۵، مسلم است ولی همه می‌دانیم که قاضی درباره میزان آن به یقین نمی‌رسد. زیرا احتمال دارد کارگر در این فاصله بمیرد یا دچار حادثه دیگری شود یا به ثروتی برسد که نیاز به دستمزد نداشته باشد یا نیروی کارا و چندبرابر ارزش پیدا کند. و مانند این ضرر محتمل‌الوقوع که فعلاً وجود ندارد و امکان دارد در آینده نیز قطعی و مسلم نیست بلکه احتمال بروز آن میرود که با توجه به مسلم نبودن تحقّق آن، مادام که ایجاد نشده باشد قابل مطالبه نخواهد بود بلکه هر زمان که محقق گردید حق مطالبه جبران خسارت نیز ایجاد می‌شود و در مورد عدم‌النفع در این که تا چه اندازه ظن به ورود خسارت برای صدور حکم به جبران آن کافی است قاعده ثابتی نمیتوان به دست داد ولی به احتمال باید گفت در صورتی حکم به جبران خسارت داده می‌شود که، برطبق مسیر طبیعی و متعارف اموره احتمال ورود آن به مراتب بیشتر باشد. ضرری که موجود گردیده و مسلم و قطعی است و خسارتی که ممکن است در آینده ایجاد گردد و احتمال محسوب می‌شود در دعوی مطالبه خسارت لزوماًً می‌بایست ضرر قطعیت داشته باشد و به صرف احتمال و تصور ایجاد آن نمیتوان جبران زیانی را، که موجود نیست و ممکن است ایجاد نشود خواستار شد چنانچه قانون آیین دادرسی مدنی مقرر داشته است: «در صورتی دادگاه حکم به خسارت می‌دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده…».
بر اساس ماده قانونی فوق، ضرر در زمان مطالبه می‌بایست ایجاد شده باشد تا مدعی بتواند مجرد آن و تضرّر خویش را اثبات کند و در صورتی که هنوز ضرر ایجاد نشده باشد می‌باید ثابت کند که این زیان در آینده به طور مسلم به وقوع خواهد پیوست (مانند اینکه کارگر اثبات کند که با صدمه وارده به وی در اثر واقعه زیان‌بار، بزودی شغل خویش را از دست می‌دهد و دیگر نمی‌تواند از حقوق سابق خویش بهره‌مند شود). البته اگر در زمان رسیدگی دادگاه امکان تعیین عواقب صدمه‌ای که به شخص وارد شده است، به صورت قطعی ممکن نباشد، دادگاه می‌تواند با توجه ماده ۵ قانون مسئولیت مدنی تا دو سال حق تجدیدنظر را برای زیان‌دیده محفوظ بدارد (کاتوزیان، ۱۳۷۰ص۱۶۴). اصولاً تا به طور قطعی و مسلم ضرری به بار نیاید، حکم به جبران خسارت بی‌‌معنا است. همان طور که در زیان‌های مالی، مسلم بودن خسارت، یکی از شرایط قابل مطالبه بودن آن محسوب می‌شود و هیچگاه حکم به جبران خسارت احتمالی داده نمی‌شود در خسارت‌های معنوی نیز همین قاعده قابل اعمال است یعنی به فرض که فعل نامشروع و نامتعارفی از کسی سر بزند، تا منجر به ورود خسارت معنوی نشده است زمینه‌ای برای تحقّق مسئولیت به وجود نمی‌آید این شرط در تمام نظام‌های حقوقی پذیرفته شده است. به همین دلیل زیان‌دیده باید خسارت وارد بر خود را اثبات نماید و تا ضرر فعلیت نیافته و حال نباشد قابل اثبات نیست. در حقوق ایران اگرچه قانون مسئولیت مدنی در این زمینه ساکت است ولی ماده ۷۲۸ قانون آیین دادرسی سابق مقرر می‌دارد «در صورتی دادگاه، حکم خسارت می‌دهد که مدعی ثابت کند که ضرر بر او وارد شده است» یعنی ورود ضرر باید قطعی و مسلم باشد و ضابطه‌ی تشخیص قطعیت و مسلم بودن ورود ضرر عرف است. برخی از حقوق دانان اسلامی بر این باورند که تنها ضرری قابل مطالبه است که کنونی باشد، به نحوی که امکان تبدیل آن به مال وجود داشته باشد اما ضرر متوقع قابل مطالبه نیست چون موجود نیست و امر معدوم فاقد مالیت بوده و اصولاً صحیح نیست که در مقابل آن مال قرار داده شود در نتیجه جبران خسارت در فقه اسلامی تنها در ضرر مالی مسلم کنونی ممکن و متصور است زیرا تنها ضرر کنونی و مسلم سبب برای جبران خسارت است و جبران آن واجب و ضروری است زیرا همواره سبب منجر به مسبب می‌شود (خفیف، ۱۹۹۷ص۴۶).
همچنین برخی از حقوق دانان شرط مسلم بودن خسارت را اقتضای اصل برائت دانسته‌اند یعنی هیچ کس را نمیتوان مسئول دانست مگر اینکه اشتغال ذمه وی ثابت شود بنابرین ثبوت ذمه منوط به ثبوت ورود خسارت ناشی از عمل شخص است (شهیدی، ۱۳۶۶ص۵۰). لزوم مسلم بودن زیان معنوی، مستلزم آن است که خسارت بر یک حق قانونی و مشروع شخص وارد شده باشد، زیرا شخصی که به حکم قانون صاحب حق نباشد فرض خسارت از آن جهت برای او نمیتوان کرد. به همین دلیل در ماده یک قانون مسئولیت مدنی ایران تصریح شده است که «هر کس بدون مجوز قانونی….. به هر حق دیگری به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد». با این وجود از قراین چنین برداشت می‌شود که ضرر باید نزد دادرس قطعی و مسلم تشخصی داده شود در غیر این‌صورت به واسطه مسلم نبودن خسارت حکمی در این رابطه صادر نخواهد شد.
ب) خسارت باید مستقیم باشد.
