۲): شرط مجهول در عقد نکاح
پیرامون نوع دیگری از شروط باطل مبطل عقد؛ یعنی شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود، سؤال این است که آیا چنین شرطی در عقد نکاح قابل تحقق است؟ برخی از حقوق دانان بیان کرده‌اند که این شرط ویژه قراردادهای مالی و معوض است و در نکاح مصداق ندارد،[۲۵۷] اما می‌توان گفت اگرچه این شرط در ظاهر مربوط به عقد معوض است، ولی از نظر وحدت ملاک ماده ۲۱۶ ق.م.، در عقد غیرمعوض نیز جاری می‌گردد، زیرا در هر عقدی مورد آن باید معلوم باشد و شرطی که موجب جهل به مورد گردد، مفسد عقد خواهد بود. در عقد نکاح شرطی که جهل به آن موجب جهل به یکی از دو مورد می‌گردد، عموماً جهل به مهر است که در صحت عقد دائم تاثیر نمی‌گذارد. زیرا عقد دائم بدون ذکر مهر یا شرط عدم مهر نیز منعقد می‌گردد.، برخلاف شرط مجهولی که در عقد منقطع واقع شود و موجب جهل به مهر گردد که مفسد عقد منقطع نیز خواهد بود؛ زیرا در عقد منقطع جنبه معاوضی بیشتر رعایت شده و بطلان مهر موجب فساد عقد نیز می‌گردد.[۲۵۸]
گفتار دوم: شرط صحیح
در فقه نسبت به شرایط صحت شرط اتفاق‌نظر وجود ندارد و تحولاتی را پیموده‌است ولی بیشتر اختلافات صوری و ناظر به چگونگی تدوین و تحلیل شرایط است. در کتاب‌های متقدمان و پیروان ایشان دیده می‌شود که شرط، اگر مخالف کتاب و سنت نباشد و به جهالت در مبیع و ثمن منتهی نگردد، جایز است[۲۵۹]. مقدور بودن از شرایط فرعی به شمار می‌آید و مخالفت نداشتن با مقتضای عقد نیز از توابع یا ضابطه تمییز همگانی عقد با کتاب و سنت است. حتی بعضی همان مخالفت نداشتن با کتاب و سنت را کافی دانسته‌اند، چرا که شرط مجهول در نهایت موجب «غرر» می‌شود که در شرع نهی شده‌است.[۲۶۰] در این میان بعضی هم به اقتضای عقد تکیه مخصوص کرده‌اند و شرطی را جایز شمرده‌اند که منافی با آن مقتضاء نباشد.[۲۶۱] بدین ترتیب می‌توان گفت متقدمان جز چهار شرط ذیل را جایز می‌شمردند:
۱ـ مجهول ۲ـ مخالف با کتاب و سنت ۳ـ مخالف با مقتضی عقد ۴ـ غیر‌مقدور
در دو کتاب معروفی که پیش از مکاسب شیخ تدوین شده‌است و هرکدام تحقیقی اختصاصی درباره نظریه شرط دارد؛ یعنی «عواید الایام نراقی» و «عناوین میر فتاح» آمده‌است که فقیهان چهار شرط را جایز نشمرده‌اند:
۱ـ شرط مخالف با کتاب و سنت ۲ـ شرطی که حلالی را حرام و حرامی را حلال کند ۳ـ شرط منافی مقتضی عقد ۴ـ شرطی که به جهل عوضین منتهی شود
منتهی در عناوین افزوده شده‌است که اگر شرط به ترک واجب یا انجام فعل حرام باشد، مخالف کتاب و سنت است.[۲۶۲] سپس مؤلف کتاب، «شرط غیر‌مقدور» و «شرطی که باعث تعلیق در عقد یا دوام یا لزوم آن می‌شود» را بر چهار شرط پیش افزوده است.[۲۶۳] مرحوم شیخ انصاری در مکاسب[۲۶۴] شرایط صحت شرط را به طور مفصل مورد بحث و بررسی قرار داده‌است که به طور خلاصه به عناوین آن اشاره می‌شود:
– اجرای شرط در قدرت مکلف و طرف قرار داد باشد – شرط، دارای غرض عقلایی باشد – شرط، فی‌نفسه جایز باشد – شرط، مخالف کتاب و سنت نباشد – شرط، مخالف مقتضای عقد نباشد – شرط، مجهول نباشد به نحوی که موجب غرر نشود – شرط، مستلزم محال نباشد – التزام به شرط در متن عقد باشد – شرط منجز باشد.
چنانچه ملاحظه می‌شود در این تحلیل شرط مخالف کتاب و سنت با شرطی که حلالی را حرام و حرامی را حلال می‌کند ادغام شده‌است ولی در برابر «جایز بودن شرط به خودی خود» مطرح می‌شود. به اضافه شرایط دیگری نیز دیده می‌شود که در رساله‌های پیشینیان او در نظریه شرط نیامده‌است؛ مانند عقلایی بودن شرط و مستلزم محال نبودن آن. ضروری است که بدانیم برخی از این شروط مورد انتقاد فقهای دیگر و حتی خود شیخ انصاری قرار‌گرفته است؛ برای مثال شیخ انصاری در مورد شرط (تنجیز) معتقد است که «شرط معلق» باعث تعلیق در اصل معاوضه نمی‌گردد و اعتقاد به چنین شرطی (تنجیز)، توهم می‌باشد.[۲۶۵] البته انتقاداتی دیگر نیز به این ترکیب شیخ وارد گردیده‌است که از تفصیل مطلب در این قسمت پرهیز نموده و نهایتاًً مطلب را با نظری که مرحوم شهابی در این رابطه بیان نموده‌اند به اتمام می رسانیم. مرحوم شهابی معتقد است: «اگر بر بطلان امثال این شروط اجماعی محقق نباشد، دلیل محکمی بر بطلان آن ها در دست نیست».[۲۶۶]
قانونگذاران ایران نیز با بهره گرفتن از نظرات فقیهان و حل و نقد‌های انجام شده درباره ی هریک از شرایط پیشنهاد شده در مواد ۲۳۲ و ۲۳۳، شروط باطل را برشمردند که می‌توان شروط صحت شرط در حقوق ایران را بدین ترتیب بیان نمود:
- انجام شرط باید مقدور باشد
- شرط باید دارای نفع و فایده باشد
- شرط باید مشروع باشد
- شرط نباید خلاف مقتضای عقد باشد
- شرط مجهول نباشد به نحوی که جهل به شرط موجب جهل به عوضین نشود.
که هرگاه یکی از شرایط فوق رعایت نشود، شرط ضمن عقد باطل است، منتها قانون راجع به بقیه شرایطی که رعایت آن ها در صحت معامله لازم می‌باشد سکوت اختیار کرده‌است که آن شروط عبارتند از: مالیت داشتن، معین بودن، مبهم نبودن و مشروعیت جهت. بنابرین از نظر قضایی نمی‌توان شرط ضمن عقدی که مالیت ندارد یا معین نمی‌باشد و یا مبهم است و یا جهت آن نامشروع است، باطل دانست؛ چون ماده‌ای که بتوان به استناد آن به بطلان چنین شرطی حکم نمود، موجود نمی‌باشد. علاوه بر آن که ماده ۲۳۲ قانون مدنی در مقام بیان شرایط باطل است و نامی از آن نمی‌برد و سکوت در مقام بیان، قرینه‌ی مسلمی بر صحت اینگونه شروط می‌باشد. از طرف دیگر بنا بر دستور ماده‌ی۱۰ ق.م. که قراردادهای خصوصی را نسبت به طرفین نافذ می‌داند، اینگونه شروط و همچنین معامله ای که شروط ضمن آن شده‌است، صحیح می‌باشد.[۲۶۷]
به نظر می‌رسد هر شرطی به غیر از شروط فاسد در ماده ۲۳۲ ق.م. و شروط مفسده مذکور در ماده ۲۳۳ این قانون صحیح می‌باشد و طرفین می‌توانند آن را در ضمن عقد بگنجانند که بر طبق ماده ۲۳۴ ق.م. و نوشته های حقوقی، این شروط خود سه قسم می‌باشند که عبارتند از :۱ـ شرط صفت ۲ـ شرط نتیجه ۳ـ شرط فعل اثباتاً یا نفیاً. لذا در این گفتار سعی بر آن شده‌است که هریک از شروط را در گفتار جداگانه ای مورد تحلیل قرار داده و ضمن بیان اقسام و آثار هر یک از این شروط در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی این شروط در عقد نکاح و تفاوت های آن با قواعد عمومی قراردادها بپردازیم.
بند اول: شرط صفت
در این قسمت ضمن بیان اقسام و آثار شرط صفت در قواعد عمومی قراردادها، به بررسی این شرط در عقد نکاح پرداخته و تفاوت های آن را با قواعد عمومی قراردادها بیان می‌کنیم.
الف): شرط صفت در قواعد عمومی قراردادها
