درخصوص کلاهبرداری درمال مشاع در یک جمع بندی کلی در این زمینه می توان گفت: وضعیت مال مشاع به گونه ای است که اگر دیدگاه مجنی علیه (شریکی که با تعدی و تجاوز یا حیله گری شریک، حصه و سهم خود را از دست داده است ) به موضوع بنگریم، هر گونه رفتاری که نسبت به اموال غیر مشاع (مفروز) جرم است باید نسبت به اموال مشاع هم جرم باشد، اما اگر از دیدگاه مرتکب (شریک دیگر که نسبت به حقوق شریک خود تعدی کرده) و با تفسیر مضیق قانون کیفری به موضوع نگاه کنیم، به دلیل شبهه مالکیت و عدم احراز عنصر “تعلق مال به غیر” مجرم دانستن شریک در تعدی نسبت به مال مشترک مشکل خواهد شد. در عین حال می توان این ایراد را به رویه قضایی ایران وارد دانست که درخصوص این موضوع موضع یکسانی ندارد و در تخریب نسبت به مال مشاع، موضوع را واجد جنبه محرمانه دانسته ولی در سایر جرایم علیه اموال این موضع را اتخاذ ننموده است. شایسته است قانون گذار نسبت به اعمال و رفتارهای شریک در مال مشاع موضع واحدی اتخاذ کند.
کلاهبرداری از جرایم مقید است. منظور از جرایم مفید جرائمی است که برای تحقق آن ها حصول نتیجه ضرورت دارد، در جرم کلاهبرداری نتیجه مورد نظر بردن مال دیگری است، در ماده یک قانون ت.م.ا.ا.ک بعد از ذکر برخی عملیات متقلبانه اشعار می داارد: << … و به یکی از وسایل مذکور و یا وسایل تقلبی دیگر وجوه و یا اموال یا … را تحصیل کرده و از این راه مال دیگری را ببرد >>. بر این اساس اولاً: ضرورت دارد توسل به وسایل متقلبانه به قصد بردن مال دیگری باشد و ثانیاًً این نتیجه به وقوع بپیوندد. در غیر اینصورت در فرض نخست موضوع در بحث کلاهبرداری قابل طرح نیست و در فرض دوم یعنی صورتی که توسل به وسایل متقلبانه صورت گرفته ولی نتیجه حاصل نشده در صورت وجود سایر شرایط، از نظر شروع به جرم موضوع قابل بررسی است.
در پایان بحث از رکن مادی کلاهبرداری، اشاره به موضوع شروع به این جرم ضرورت دارد. شروع به جرم به صورت کلی موضوع بحث حقوق جزای عمومی است (در قانون مجازات اسلامی ماده ۴۱ و تبصره های آن به این بحث اختصاص دارد) در حقوق جزای اختصاصی به مناسبت هر جرم دیدگاه قانون گذار در مورد شروع به آن جرم نیز مورد بررسی قرار می‌گیرد، در مورد شروع به جرم کلاهبرداری در تبصره ۲ ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری آمده است: “مجازات شروع به کلاهبرداری حسب مورد حداقل مجازات مقرر در همان مورد خواهد بود و در صورتی که نفس عمل انجام شده نیز جرم باشد، شروع کننده به مجازات آن جرم نیز محکوم خواهد شد”.
بر اساس این تبصره می توان شروع به کلاهبرداری را “توسل به عملیات متقلبانه برای بردن مال غیر” تعریف کرد. بنابرین با توجه به مرکب بودن رکن مادی جرم کلاهبرداری، در مواردی که مرتکب با قصد بردن مال دیگری مبادرت به اقدامات فریب کارانه و مانورهای متقلبانه می کند. در فرضی که تحصیل مال که هدف غایی و نتیجه جرم است اتفاق افتاد. جرم تام محقق شده و در صورتی که قبل از بردن مال به دلایلی که خارج از اراده مرتکب است. همانند متوجه شدن قربانی و یا دستگیری توسط پلیس و غیره عملیات او متوقف بماند. اقدامات انجام گرفته در حد شروع به کلاهبرداری است.
صرف نظر از جرایم مادی صرف که برای مجازات مرتکب آن ها احراز رکن روانی و سوء نیت ضرورت ندارد، در غالب جرایم، وقتی می توان مرتکب رفتار مجرمانه را مجازات کرد که انجام جرم را با علم و آگاهی برگزیده باشد. جرم کلاهبرداری از این دسته جرایم است و برای تحقق آن علاوه بر احراز رکن مادی، سوء نیت یا رکن معنوی جرم هم باید برای مقام تعقیب و رسیدگی محرز شود.
رکن روانی در جرم کلاهبرداری، مرتکب از دو جزء عمده عام و عمد خاص است.
مقصود از عمد عام با سوء نیت عام ارتکاب عمدی فعل مجرمانه و در این جا اراده آگاهانه مرتکب در توسل به وسایل متقلبانه با قصد فعل است. کلاهبردار باید در به کار بردن حیله و تقلب قاصد و نسبت به وضعیت وسایل مورد استفاده عالم باشد. یعنی علاوه بر این که حیله و تقلب را از روی عمد و با اراده به کار می‌برد، به متقلبانه بودن وسیله مورد استفاده هم عالم باشد. بنابرین کسانی که فاقد اراده هستند یا به متقلبانه بودن وسیله آگاهی یا اعتقاد ندارند، واجد سوء نیت نیستند.
منظور از عمد خاص با سوء نیت خاص هم به معنای قصد وصول به نتیجه و در این جا قصد بردن مال غیر است. از عبارت ماده یک قانون تشدید مجازات اختلاس، ارتشاء و کلاهبرداری که اشعار می‌دارد: << … از این راه مال دیگری را ببرد … >> و نیز رویه قضائی و آرای محاکم، لزوم وجود قصد نتیجه و علم به تعلق مال به غیر استنباط می شود. در دادنامه شماره ۱۳۷۰ – ۲۴/۴/۱۳۱۸ آمده است: “قصد خوردن مال غیر و سوء نیت، رکن مهم کلاهبرداری است. بنابرین، اقامه دعوی زاید بر میزان استحقاق واقعی، وقتی از روی سوء نیت و قصد تقلب نباشد، نمی توان آن را مشمول ماده ۲۳۸ ق.م.ع و مقررات جزایی دیگر دانست”.
در مورد دیگری محکومیت به کلاهبرداری درباره فردی که نسبت به فروش زمین در حریم برق فشار قوی اقدام نموده، به دلیل عدم احراز سوء نیت دیوان عالی کشور مورد نقض قرار گرفته است. در این رأی آمده است: “فروش زمین در حریم برق فشار قوی در حالی که سوء نیت فروشنده احراز نشود، واجد وصف جزایی نیست”.
در مقایسه بین عام و خاص عملی و پیوند آن ها در خارج بعضی حقوق دانان گفته اند: مقدمه تحصیل مال غیر متقاعد کردن قربانی به این امر است که از مال خود صرف نظر و آن را به مرتکب تسلیم کند. به این سبب، اغفال مال باخته بر وجود قصد عام در مرتکب و به کار بردن وسیله متقلبانه توسط او دلالت دارد و استیلا بر مال که با تسلیم آن به مرتکب واقع می شود، گویای تحقق عینی قصد خاص و تظاهر خارجی آن است.
در مواردی که قصد خاص مرتکب از انجام مانورهای متقلبانه، نه بردن مال بلکه کسب شهرت، جلب نظر دیگری به ازدواج، جمع آوری رأی مردم و غیره است، موضوع به دلیل فقدان خاص از شمول عنوان کلاهبرداری خارج و در مواردی واجد جنبه حقوقی و در مواردی جرم خاص خواهد بود.
گفتار دوم: ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان
این قرارداد از لحاظ ماهیت حقوقی یکی از پیچیده ترین قراردادهای جاری در عرف و معاملات است به همین دلیل حقوق دانان در رویه قضایی هر کدام نظریه های متفاوت و جداگانه ای در رابطه با ماهیت حقوقی اینگونه قراردادها ابراز کرده‌اند. اظهار نظرهای متفاوت در این زمینه از یک سو ناشی از تفاوت‌های دیدگاهی و تئوریک حقوق دانان است و از سوی دیگر نشأت گرفته از نگرش متفاوت حقوق دانان به جنبه‌های مختلف این گونه قراردادهاست. برای اینکه ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان بهتر مشخص شود باید این قرارداد را با قراردادهای مطروحه در حقوق کنونی مقایسه کنیم که در زیر به برخی از مقایسات می پردازیم.
الف- قرارداد پیمانکاری
