«تکلیف مرد به دادن نفقه موکول به تمکین زن از اوست. چنان که در ماده ی ۱۱۰۸ قانون مدنی آمده است که: « هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع کند، مستحق نفقه نخواهد بود».
پس اگر زن بدون عذر موجه حاضر نشود که با شوهر خود در یک محل زندگی کند یا با او در تشدید مبانی خانواده همکاری نکند ، یا به خواسته های مشروع او در مورد معاشرت با دیگران بی اعتنا باشد، حقی بر گرفتن نفقه ندارد. چنین زنی را در اصطلاح حقوقی « ناشزه»و وضع او را « نشوز » نامند» (کاتوزیان،۱۳۷۸ : ۱۸۴) .
بنابرین نقطه مقابل تمکین ، نشوز است و زنی که تمکین نکند ناشزه محسوب می شود . نشوز خروج زن از اطاعت شوهرش است در اموری که اطاعت از شوهر بر زن واجب است.
عدم انفاق درحقوق ایران و فقه امامیه
ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد « در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه ، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق می کند . همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه .»
آنچه از این ماده استنباط می‌گردد، این است که عدم انفاق ممکن است به علت استنکاف زوج باشد؛ یعنی زوج با وجود ملائت از پرداخت نفقه خودداری کند یا به دلیل اعسارو عجر ، امکان عمل به تکلیف برای وی میسر نباشد. به هر حال قانون‌گذار در ایجاد حق طلاق هیچ تفاوتی بین این دو قایل نشده است و عدم انفاق را موجب ایجاد اختیار طلاق برای زن می‌داند که در ذیل هر کدام از این دو سبب را بررسی می نماییم.
استنکاف از پرداختن نفقه
هرگاه مردی با وجود ملائت و با فرض استحقاق زوجه نسبت به نفقه از انفاق به وی خودداری کند، مستنکف محسوب می‌گردد. البته برخی از نویسندگان مردی را هم که با داشتن مهلت معقول و امکان تلاش برای معاش ، حاضر به کارکردن تحصیل درآمد نیست ، مستنکف محسوب نموده اند ( جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶: ۲۲۶) که به نظر صحیح نمی رسد ؛ زیرا استنکاف به معنای خودداری شخص از انجام امری است که توانایی انجام آن برای وی موجود است و در فرض مذکور این وضعیت موجود نیست ؛ یعنی زوج به هر دلیل ولو تلاش ، فاقد استطاعت مالی جهت پرداخت نفقه می‌باشد.
از نظر فقهی این امر از مصادیق نشوز زوج بوده و زن می‌تواند با مراجعه به حاکم حقوق خود را استیفا نماید . در این صورت حاکم با احراز نشوز زوج ، وی را ملزم به انفاق می کند. اگر این امر صورت نگرفت، حاکم به درخواست زن و در صورت امتناع زوج از اجرای صیغۀ طلاق ، زن را مطلقه می کند. ( محقق داماد،۱۳۶۷: ۳۶۴)
عجز از پرداخت نفقه
ذیل مادۀ ۱۱۲۹ با عبارت « همچنین است در صورت عجز از پرداخت نفقه » حکم عجز زوج از پرداخت نفقه را مشابه استنکاف تعیین نموده است . استادان حقوق نیز دو نوع عجز را در این خصوص قابل تصور دانسته اند .
عجز سابق بر عقد
تکلیف این حالت در مادۀ ۱۱۲۹ مشخص نشده است ، اما برخی از استادان ، متعرض آن گردیده و گفته اند اگر زن هنگام عقد جاهل به اعسار زوج یا عجز او از انفاق باشد و به این گمان با مرد ازدواج نموده است که ؛ عادتاً مرد فاقد معاش ، مبادرت به ازدواج و تشکیل زندگی نمی کند ، می‌تواند به استناد خیار تدلیس ، عقد را فسخ کند و سکوت قانون‌گذار را دلیل تمایل به خیار تدلیس دانسته اند .
در پاسخ به این ایراد که در تدلیس ، وجود عملیات فریبکارانه شرط است و در این حالت عملیات مذکور صورت نگرفته است ، اظهار داشته اند : « اگر تدلیس به سکوت را به معنای خودداری از سخن گفتن ( فعل مثبت ) در نظر بگیریم ، عملیات فریبکارانه رخ داده است پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است ».(صفار ، ۱۳۸۴: ۱۲۹)
پذیرش این استدلال دشوار است ؛ زیرا برای اغوای طرف مقابل فعل مثبت لازم است و نمی توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی و مثبت است ، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت ، با وجود این که اصولاً سکوت فاقد هر گونه اثر است و نمی تواند فعل مثبت تلقی گردد، این وضعیت را به استناد تدلیس موجد حق فسخ برای زن دانست . اما در فرض آگاهی زن از وضع مرد گفته شده است که می توان نسبت به تحصیل معاش اقدام کند، در غیر این صورت برخلاف شرط ضمنی عقد نکاح عمل کرده‌است و زوجه خیار تخلف از شرط فعل دارد و می‌تواند به استناد مواد ۲۳۹ تا ۲۳۷ ، عقد نکاح را فسخ کند و یا به استناد مادۀ ۱۱۲۸ قانون مدنی می توان برای زوجه قائل به خیار تخلف از شرط بنائی ( تمکن زوج بر نفقه ) گردید و به او امکان فسخ عقد داد ، این نظر به وسیلۀ نظر برخی از فقها تأیید گردیده است (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۶ :۲۲۴).
«با وجود این به نظر می‌رسد عقیدۀ مذکور با قانون مدنی موافق نباشد ؛ مثلاً زن و شوهر نمی توانند به استناد مغبون شدن در مهریه ، پیمان راجع به نکاح را فسخ کنند و یا این که خیار شرط را برای خود قرار دهند ؛ بلکه فقط خیاراتی که با طبیعت اجتماعی نکاح سازگار می‌باشد در این عقد پذیرفته شده است . قانون‌گذار به خاطر حفظ حقوق فردی و تأمین سلامت اراده زوجین ، نکاح را در مورد عیب ، تدلیس و تخلف از شرط صفت قابل فسخ اعلام نموده است و چون موارد فسخ نکاح در قانون مدنی حصری است امکان استناد به این امر جهت فسخ نکاح ممکن نیست. » (کاتوزیان،۱۳۷۸: ۲۷۵).
در نتیجه این حالت را باید مشمول قسمت دوم مادۀ ۱۱۲۹ قانون مدنی قرار داد و برای زوجه قائل به وجود حق طلاق گردید .
عجز لاحق بر عقد
هرگاه زوج ، هنگام ازدواج قادر به پرداخت نفقه بوده و بعد ، از ادای آن ناتوان شده باشد ، زن حق خواهد داشت از دادگاه تقاضای طلاق نماید . قانون‌گذار در این حکم تفاوتی بین زن ثروتمند و زن نیازمند قائل نشده است . به عبارت دیگر، چون علت تامۀ استحقاق زن نسبت به نفقه ، عقد دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت زوجه تأثیری در استحقاق وی ندارد ، ایجاد حق درخواست طلاق برای زن منوط به نیاز وی به نفقه نگردیده است . در نتیجه زن ثروتمندی که خود قادر به تأمین نیازهای مالی خویش است نیز حق دارد در صورت عجز زوج از انفاق تقاضای طلاق نماید.
این حکم قانون‌گذار مورد انتقاد واقع گردیده و گفته شده است « اگر هدف قانون‌گذار حمایت از خانواده و حفظ همبستگی زن و شوهر است ، چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانۀ نداری شوهر از او طلاق بگیرد ؟ آیا معنی شرکت در زندگی و همدلی این است که زن به جای یاری به شوهر و دستگیری او به هنگام تنگدستی همسر ، برای طلاق به دادگاه رجوع کند ؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه با حسن معاشرت با شوهر تعارض ندارد؟» ( همان،۱۳۷۸: ۳۷۳).
بنابرین پیشنهاد شده است که « در صورتی فقر شوهر از دادن نفقه ، این مورد نیز از شرایط طلاق و در زمره ی موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینۀ زندگی مشترک را تأمین کند . این نظر با مفاد مادۀ۱۱۳۰ قانون مدنی نیز سازگاری بیشتری دارد ؛ زیرا تنها در این فرض است که عسر و حرج واقعی برای زن ایجاد می شود» ( همان ،۱۳۷۸: ۳۷۴).
