و دادگاه موظف است این مهم را در حکم خود مشخص کند وال حکم در مرجع بالاتر قابل نقض خواهد بود. بر این اساس در رأی شماره ۱۵۲ و ۱۶۲ مورخ ۲۲/۱/۱۳۱۶ شعبه دوم دیوان آمده است « صرف ثبوت قصد و اقدامات مقدماتی» را نمی توان مشمول عنوان شروع به جرم قرار داد ، پس باید در حکم مخصوصا اعمالی که شروع به جرم تشخیص داده است ذکر شود تا معلوم شود که اعمال مذبور از مقدمات عمده و مهم است تا شروع به جرم محسوب نشود و به غیر این ترتیب حکم نقض می شود.» البته رویه قضایی مبنای تشخیص مقدمات قریبه از مقدمات بعیده را عرف دانسته ، بدین معنی مقدماتی مشمول شروع به کلاهبرداری است که عرفا عنوان آغاز بر آن صادق باشد.[۸۶]
لذا در شعبه دوم دیوان در رأی شماره ۱۴۶/۲ – ۲۸/۲/۱۳۱۸ تأکید کرده‌است :
« اگر کسی برای خرید ملک دیگری ارزان تر از قیمت واقعی بر خلاف واقع بنویسید چون قانون وضع شده که اشخاص مقیم خارج اگر به کشور برنگردند املاکشان ضبط می شود صلاح شما در این است که مرا وکیل در فروش ملک خودتان کنید . این اندازه از عمل شروع به کلاهبرداری محسوب نمی شود بلکه تهیه بعضی مقدمات است برای نیل بهاین منظور و چون از مقدمات بعیده است قابل مجازات نیست.[۸۷]
اما اگر کسی قرار بگذارد که خانه اش را به طلبکار بفروشد و طلبکار در مقابل سند ذمه ای را ابطال کند ولی پس از فروش خانه، طلبکار از ابطال سند بدهی او خودداری کند، عملش شروع به کلاهبرداری محسوب می شود.[۸۸]
از تطبیق آرای مذکور با نظریات ارائه شده در پیرامون شروع به جرم استنباط می شود که رویهه قضایی بیشتر نظریه پیروی از نظریه عینی داشته است زیرا در آرای پیش گفته برای تحقق شروع به جرم علاوه بر قصد ارتکاب جرم، انجام یکی از اجزاء عنصر مادی جرم نیز ضروری تشخیص داده شده است.
آرای ذیل نیز دلالت بر پیروی رویه قضایی از نظریه عینی دارد :
-
- « اگر کسی بدون پرداخت مال موضوع حواله به محال له، حواله محیل را به حساب او گذاشته باشد این مقدار از عمل بدون این که متهم به منظور خود نائل آید و مال مورد حواله را خورده باشد، کلاهبرداری محسوب نمی شود بلکه با احراز سوء نیت شروع به کلاهبرداری خواهد بود.»
-
- « عمل شخصی که با افتتاح حساب بنام شخصی که وجود خارجی ندارد در صدد وصول پول از بانک بوده ولی موفق به وصول نشده است شروع به کلاهبرداری است.»
- « اگر موجری برای مبلغی از مال الاجاره سابق که مستحق آن نبوده تقاضای صدور اجرائیه نماید و به وسیله اجرای ثبت در مقام وصول آن برآید این عمل صرفا و بدون این که به نتیجه منظور ( اخذ وجه ) برسد شروع به کلاهبرداری است.»
گفتار دوم : شروع به جرایم در حکم کلاهبرداری و مجازات آن
« تعدد جرم » موقعی است که شخص مرتکب چند جرم شده ولی برای هیچ یک از آن جرایم محاکم و مجازات شده است.[۸۹]
در موردی که شخص مرتب یک فقره شروع به کلاهبرداری و یا چند فقره جرایم تام دیگر می شود ( جرایم ارتکابی مختلف ) و یا مواردی که مرتکب دو یا چند فقره شروع به کلاهبرداری می‌گردد ( جرایم غیر مختلف ) دادگاه در اعمال مقررات مربوط به تعدد جرم و تعیین مجازات چندان دچار تردید نخواهد بود زیرا به صراحت ماده ۴۷ قانون مجازات اسلامی در مورد تحقیقیت مجازات جداگانه ای برای هر یک از جرایم و برای مورد دوم فقط یک مجازات تعیین می شود. اما آن چه محل تردید است این می‌باشد که چنان چه فردی مرتکب یک فقره کلاهبرداری تام و یک فقره شروع به کلاهبرداری گردد، اقدام وی مشمول کدام یک از احکام پیش گفته می شود؟ آیا باید آن را از جرایم مختلف به حساب آورده و در نتیجه برای هر دو عمل مجازات جداگانه در نظر آوریم یا این که آن را از مصادیق جرایم غیر مختلف محسوب نموده و مالا برای یک مجازات مقرر نماییم؟
شعبه دوم دیوان در این زمینه به موجب رأی شماره ۷۴/۲۴۴/۲ چنین اظهار نظر نموده است: در خصوص متهم اضافه بر تعیین مجازات به عنوان کلاهبرداری، نسبت به یک مورد به عنوان شروع به کلاهبرداری نیز تعیین مجازات شده است که قهرا شروع به کلاهبرداری همان کلاهبرداری ناقص است و مجازات جداگانه برای هر یک محل قانونی و شرعی ندارد.[۹۰]
به نظر می‌رسد تلقی شروع به کلاهبرداری و کلاهبرداری تام در بحث جرم به عنوان جرایم غیر مختلف ( یکسان) با اصول جزایی و عدالت سازگارتر است زیرا اولا همان گونه که در دادنامه دیوان به آن اشاره شد شروع به کلاهبرداری همان کلاهبرداری ناقص است و چنان چه کلاهبرداری متعدد از جرایم یکسان محسوب می‌شوند به طریق اولی باید کلاهبرداری و شروع به آن را از جرایم یکسان ( غیر مختلف ) تلقی و برای آن یک مجازات تعیین نمود، ثانیاً شک در قوانین جزایی به نفع متهم تفسیر می شود و چنان چه در ی دانان ،۱۳۷ه و فکسان یا غیر یکسان بودن کلاهبرداری و شروع به آن تردید حاصل شود موضوع با تفسیر به نفع متهم ( مبنی بر تلقی موضوع به عنوان جرایم غیر مختلف و تعیین مجازات واحد) خاتمه می باید.
تعیین مجازات واحد برای جرایم غیر مختلف ( یکسان ) در مرحله تعدد جرم این سوال را به ذهن متبادر می کند که آیا ارتکاب شروع به کلاهبرداری و شروع به جرم دیگر ( مثل شروع به سرقت) نیز مشمول این کلمه می‌شوند یعنی در مرحله تعیین مجازات باید برای آن یک مجازات در نظر گرفته شود؟
پاسخ سوال منفی است. چرا که شروع به جرم کلاهبرداری و شروع به جرم سرقت از مصادیق جرایم ارتقایی مختلف می‌باشند و اشتراک آن ها فقط در عنوان « شروع به جرم » بوده و این تشابه نباید ما را در اعمال مقررات مربوط به تعدد دچار اشتباه سازد. بنابرین برای هر یک الزاماً باید مجازات های جداگانه از باب تعدد مادی در نظر گرفته شود.
الف – جرایم در حکم کلاهبرداری و شروع به جرم آن
علاوه بر جرم عام کلاهبرداری که مقنن آن را در ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مورد حکم قرار داده است در قوانین جزایی به جرایم خاصی برخورد می شود که مجازات کلاهبرداری برآن مرتب شده است. این گونه جرایم غالبا از نظر ماهیت با کلاهبرداری عام وجوه مشترکی دارند اما واجد تمام عناصر متشکله مربوط به آن نیستند و صرفا از نظر حکم قضیه و ضمانت اجرای کیفری کلاهبرداری تلقی می‌شوند. به همین جهت می توان برای کلاهبرداری موضوع ماده یک قانون تشدید مجازات… عنوان « کلاهبرداری موضوعی » و برای سایر جرایم پیش‌بینی شده در قوانین خاص ، عنوان « کلاهبرداری حکمی » برگزید. برخی از جرایم در حکم کلاهبرداری عبارتند از:
-
- انتقال مال غیر بدون مجوز قانونی موضوع ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب ۵ و ۸ فروردین ۱۳۰۸
-
- تحصیل متقلبانه تصدیق وراثت موضوع ماده ۹ ذقانون تصدیق انحصار وراثت مصوب ۱۳۰۹
-
- امتناع از رو حق به ذیحق موضوع ماده ۱۱۶ قانون ثبت اسناد و املاک
-
- کلاهبرداری در شرکت های سهامی موضوع ماده ۲۴۹ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۲۴ /۱۲ ۱۳۴۷
-
- کلاهبرداری در شرکت های مختلف سهامی موضوع ماده ۹۲ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱ ناظر به ماده ۲۹۹ لایحه قانونی اصلاح قسمتی از قانون تجارت مصوب ۲۴/ ۱۲ /۱۳۴۷
-
- کلاهبرداری در شرکت های با مسؤلیت محدود موضوع ماده ۱۱۵ قانون تجارت مصوب ۱۳۱۱
