موضوع مهم دیگر آنکه، وفق ذیل ماده ی یک قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، شهرداری باید مطابق مفاد این قانون اقدام به معامله نماید؛ لذا دستگاه اجرایی آزادی اراده ندارد که به مانند سایر خریداران به هر شکل با فروشنده توافق و اقدام به خرید ملک کند. در واقع، قانون‌گذار حدود و نحوه ی خرید و تملک املاک مردم را تعیین نموده تا طرف معامله نتواند به ضرر مالک یا دستگاه اجرایی (عموم مردم و بیت المال) اقدام نماید؛ این امر از فقدان آزادی مطلق شهرداری در انعقاد معامله حکایت دارد [۹۶].
در خصوص استفاده دستگاه اجرایی از اراضی ملی و دولتی، با اشاره به تبصره ی یک ماده ی ۲ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، دستگاه های اجرایی و شهرداری مکلف شده اند برای اجرای طرح خود تا آن جا که ممکن است از اراضی ملی یا دولتی استفاده نمایند و چنا نچه بخواهند طرح خود را در اراضی خصوصی اجرا کنند، باید نبود اراضی ملی یا دولتی در محل را به تأ یید مراجع مربوط برسانند.
این تبصره حکایت از آن دارد که با تصویب طرح، محدودیت خاصی بر مالکیت افراد ایجاد م یشود؛ لذا قانون گذار، در راستای رعایت قاعده ی احترام مال دیگران، دستگاه اجرایی را مکلف نموده تا حد امکان برای اجرای طرح از اراضی ملی و دولتی استفاده کند. پرسش این است که اگر تصویب طرح که در راستای رفع نیاز عمومی است، محدودیتی برای مالکان خصوصی اراضی مشمول طرح در پی نداشته و ایشان مختارند که با دستگاه اجرای توافق کرده یا از انجام معامله سر باز زنند، چرا قانو نگذار دستگاه اجرایی را مکلف نموده است که تا حد امکان از اراضی دولتی یا ملی استفاده کند؟ شاید بتوان گفت دلیل استفاده از این اراضی آن است که اراضی مذبور به صورت رایگان در اختیار دستگاه اجرایی قرار داده می شود؛ مقصود قانون گذار نیز همین صرف هجویی در بیت المال بوده است؛ آ نگونه که دستگاه اجرایی با صرف هزینه ی کمتر، خدمت بیشتری به عموم ارائه دهد (ماده ی ۱۱ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی).
مشخص می شود آن چه موضوع این ماده است، تملک دستگاه اجرایی نیست، بلکه صرفاً «حق استفاده ای » است که قانو نگذار برای دستگاه اجرایی دارای طرح در نظر گرفته و آن هم در صورتی است که دستگاه اجرایی برای اجرای طرح خود به اراضی دایر یا بایر، ابنیه یا تأسیسات متعلق به سایر وزارت خان ه ها یا مؤسسات و شرکت های دولتی یا وابسته به دولت «نیاز » داشته باشد؛ در حالیک‌ه در تبصره ی ماده ی ۲ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، ذکری از «نیاز» دستگاه اجرایی به اراضی ملی یا دولتی به میان نیامده است؛ بلکه دستگاه اجرایی مکلف گردیده برای اجرای طرح های خود تا حد امکان از اراضی ملی یا دولتی استفاده کند. نتیجه آنکه مطابق مقررات قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی، اجرای طرح عمرانی و عمومی در اراضی ملی یا دولتی مشمول ماده ی ۱۱ یاد شده نبوده و دلیلی بر رایگان بودن تملک دستگاه اجرایی وجود ندارد [۹۷]، تا موضوع صرفه جویی در بیت المال دلیل وضع این تبصره تلقی شود.
گفتار سوم: آثار و نتایج نظریه ی تملک بودن توافقات
حال نوبت به بررسی این موضوع است که صرف نظر از روش تأمین حقوق مالکانه (توافقی و غیرتوافقی)، وسیله یا وسایلی که توسط آن ها حقوق مالکانه تأمین می‌گردد چیست؟ شهرداری در مقابل گرفتن حقوق مالکانه چه چیزی به دارنده حق پرداخت می‌کند؟ آیا شهرداری حق انتخاب وسیله تأمین و جبران حقوق مالکانه را دارد یا آن که وسیله مشخصی در قانون برای تأمین این حقوق پیش‌بینی شده است؟ این ها سئوالاتی هستند که پیش روی ما قرار دارند و ما آن ها را در گفتار اول این قسمت تحت عنوان «وسایل تأمین» مورد بررسی قرار می‌دهیم.
از طرفی در برابر این سئوال قرار داریم که پس از تأمین حقوق مالکانه با هر وسیله‌ای که ممکن بود، تأمین به عمل آمده دارای چه آثار و نتایجی است. آیا دارنده حقوق مالکانه پس از تأمین حقوق او مکلف به تحویل حق خود به شهرداری است؟ آیا وی تکلیف به تنظیم سند رسمی نیز دارد؟ آیا نمی‌توان فرضی را تصور نمود که دارنده حقوق مالکانه مدعی بطلان یا فسخ معامله فیمابین خود و شهرداری باشد؟ اگر ممکن است چه رویدادهایی را شاهد خواهیم بود؟ برای پاسخ‌گویی به این قبیل سئوالات، گفتار دیگری در این قسمت تحت عنوان «آثار تأمین» می‌گشاییم و از این زاویه به مسائل مطروحه می‌نگریم و در پی پاسخ به آن ها بر می‌آییم.
در یک نگاه کلی، در صورت پذیرش تملک بودن توافقات شهرداری و مالکان، باید همان آثار مترتب بر مواد ۸ و ۹ قانون نحوه ی خرید و تملک اراضی را نسبت این توافق ها نیز جاری دانست. هما نگونه که گفته شد، تملک حقوق مالکانه وفق مواد یاد شده با محدودی تها و شرایط بسیاری همراه است؛ این محدودیت ها و شرایط البته حسب مورد، در خصوص توافق های شهرداری نیز جاری است. پرسش این است که در صورت پذیرش نظریه ی تملک بودن تواف قها، چه آثاری بر آن مترتب است؛ در واقع، رابطه ی شهرداری و مالکان از این نظر چگونه تحلیل می شود؟ این آثار به شرحی آتی بررسی می شود.
بند اول: اقدام به جلب توافق مالک بدون وجود طرح یا پیش از تصویب آن
یکی از نتایج قراردادی بودن توافق های شهرداری این است که چنان چه شهرداری دارای طرح نباشد یا طرح مورد نظر هنوز مصوب نباشد، در صورت تراضی بر انتقال ملک و انعقاد قرارداد، این قرارداد محمول بر صحت می‌باشد؛ چرا که مالک با طیب نفس، ملک خود را به دستگاه اجرایی منتقل نموده است؛ بدون آنکه توافق وی در نتیجه ی اجبار و یا اکراه تحصیل شده باشد. لذا فقدان طرح یا مصوب نبودن به اراده ی آزاد مالک خللی نمی رساند. هر چند شهرداری در مذاکرات اولیه ی خرید ملک از طرح نام برده و مقصود از انجام معامله را اجرای یک پروژه ی عمومی اعلام نموده است، این امر حداکثر می‌تواند به عنوان جهت معامله فرض شود. همچنان که گفته شده «جهت معامله، داعی یا انگیزه ی غیرمستقیم و باواسطه ای است که طرف معامله در تشکیل عقد در سر دارد. این انگیزه یا داعی یا هدف در اشخاص مختلف به تناسب وضعیت شخصی و شرایط اقتصادی متفاوت است [۹۸].»
اما در صورتی که توافق های شهرداری «تملک » تلقی شده و بر خلاف نظر برخی نویسندگان که آن را از اعمال تصدی دانسته اند، این اقدام از جمله اعمال حاکمیت محسوب شود [۹۹]، اقدام به جلب موافقت مالک، معامله و قرارداد نیست تا بتوان آن را حتی بدون وجود طرح مصوب نیز صحیح دانست. شهرداری پیش از وجود طرح مصوب، حق ندارد موافقت مالکان را جلب نماید؛ لذا هر گونه توافقی در این خصوص ب یاعتبار است. از آنجا که تصویب و اجرای طرح، اعمال حاکمیت بوده و با قوه ی قاهره همراه است، تا طرحی موجود نباشد چنین قدرتی برای شهرداری متصور نیست؛ لذا تملکات بدون طرح مصوب، محکوم به بطلان است [۱۰۰].
