به اجماع فقها قبض و قباض شرط صحت معامله نیست (بجنوری، ۱۴۱۹ق، ج۲، ص ۸۱)

تعبد در قبول حکم قاعده در عرف عقلا که یکی از مهمترین دلایل اعتبار این قاعده است جایگاهی ندارد. زیرا همان طور که بیان گردید حکم به انفساخ عقد به طور تعبدی اصول حاکم بر معاوضات نظیر اصل لزوم مغایرت دارد؛ چرا که عقد بیع از عقود لازم و غیر قابل فسخ است مگر آن که با توافق طرفین یا پیدایش حق فسخ و اعمال آن باشد ‌بنابرین‏ تحت هیچ شرایطی عقد بیعی که به شکل صحیح بین دو طرف واقع شده است بدون دلیل منحل نمی گردد.

نفس تلف هم نمی تواند دلیل بر نفساخ عقد باشد؛ مگر قبل از انتقال مالکیت یا در عقد متزلزل چرا که وقوع تلف در زمان مالکیت مشتری است و علی القاعده نمی تواند در مال غیر مشتری (یعنی فروشنده) تلقی شود؛ مگر این که به موجب شرعی و قانونی به مالکیت فروشنده برگشته باشد که برای این برگشت دلیلی وجود ندارد.

هدف از معاملات و معاوضات صرف نقل و انتقال ملکیت در عالم اعتبار نیست؛ بلکه دست یابی به عوض متقابل هدف و مقصود طرفین است.

حکم حاصل از جریان قاعده بیانگر یک روش و شیوه ی عقلایی است که بازگشت به قصد مشترک طرفین عقد دارد هم چنان که ذکر شد در عقود معاوضی هر یک از دو عوض هویت جدید خود را از پیوند با دیگری می‌یابد پس اگر یکی از آن دو تلف یا ممتنع شود دیگری نیز به تبع آن از بین می رود و طرفی که از عوض محروم شده است مکلف به دادن معوض نخواهد بود در نتیجه تلف مبیع (در اثر حادثه ی قهری) بر فروشنده تحمیل می شودنه بر خریدار، مگر این که به قبض خریدار در آمده باشد. ‌بنابرین‏ تلف یکی از دو عوض موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری شده و مبنای تعهد از بین خواهد رفت.

در معاوضات از ابتدا بنای طرفین بر این است که تملیک هر یک از دو عوض منوط به تسلیم عوض دیگر باشد به گونه ای که با تلف یکی از آن ها عقد از بین رفته و برای طرف مقابل هم نسبت به عوض موجود سببی برای تملیک باقی نماند تا حق مطالبه آن را داشته باشد.

در نتیجه حکم به نفساخ عقد و وقوع تلف از مال بایع تعبدی نبوده بلکه دلیل آن عدم ایفای ضمان معاوضی فروشنده؛ یعنی همان عدم توانایی و تعذر بایع بر تسلیم عین مبیع است که عقد معاوضی ارا از اساس به هم می زند حتی در صورتی که مالکیت اعتباری منتقل شده باشد.

مبحث سوم- ایجاد ضمان معاوضی

در این مبحث سعی بر این است ویژگی های مبیع را در تحقق ضمان معاوضی در حقوق ایران مورد بررسی قرار دهیم.

مبیع هنگام تلف باید عین معین باشد در ماده ی ۳۸۷ ق.م به معین بودن مبیع اشاره نشده است ولی از سابقه ی بحث و قواعد کلی معاملات می توان این شرط را استنباط کرد ضمن این که به چنین امری در فقه نیز تصریح شده است؛ ‌به این صورت که اگر مبیع کلی باشد خریدار مستحق مبیع خواهد بود لذا هرگاه فردی از مبیع که در اختیار فروشنده است از بین برود او می‌تواند فرد دیگری را تهیه و تسلیم نماید و در صورتی که تمام افراد کلی از بین بروند، چون پیش از تسلیم فرد مبیع، تملیک انجام نمی شود، عقد بیع از ابتدا باطل خواهد شد (بجنوردی، ۱۴۰۱ ق، ج ۱، ص ۳۰۱).

تلف باید پیش از تسلیم مبیع به مشتری صورت گرفته باشد.

تلف باید بر اثر حوادث خارجی یا به تعبیر فقها به آفت سماوی باشد مقصود این است که تلف به بایع یا مشتری یا شخص ثالثی منتسب نباشد، زیرا اگر شخصی اعم از بایع یا غیر بایع آن را تلف کرده باشد، طبق ماده ی ۳۲۸ و ۳۳۱ ق. م ضامن مثل یا قیمت آن خواهد بود و بیع منفسخ نمی شود.

بایع نسبت به ایفای تعهد در اقباض اقدام نکرده باشد یعنی برای تسلیم مبیع به مشتری و در صورت امتناع وی به حاکم یا قائم مقام او مراجعه نکرده باشد ماده ی ۳۸۷ ق.م فروشنده ای را که در وظیفه ی خود نسبت به تسلیم مبیع کوتاه نمی کند از مسئولیت مبرا می‌داند و هرگاه مشتری از قبض مبیع امتناع نماید و بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع کند تلف از مال بایع نخواهد بود.(کاتوزیان،۱۳۸۸:۴۷)

مبحث چهارم- انتفای ضمان معاوضی

در این مبحث در قالب چند گفتار به تحلیل انتقال ضمان معاوضی پرداخته می شود.

گفتار اول- اثر قبض و اقباض در ضمان معاوضی

از آن جا که تحقق یا عدم تحقق قبض و قباض در انتقال یا عدم انتقال ضمان معاوضی نقش کلیدی و اساسی دارد بررسی ماهیت قبض و شرایط تحقق آن حایز اهمیت است.

صدق قاعده ی «تلف مبیع قبل از قبض» و جریان حکم آن منوط به عدم تحقق قبض از سوی مشتری است؛ یعنی چنان چه عقد بیع منعقد شده و مالکیت مبیع نیز به مشتری منتقل گردیده باشد ما تسلیم و اقباض انجام نشده باشد در صورت تلف مبیع این تلف از ملک بایع محسوب و معامله منفسخ خواهد شد. این انفساخ به دلیل عدم انتقال ضمان معاوضی که بر ذمّه ی فروشنده می‌باشد عنوان شده است (بجنوردی ، ۱۴۱۹ ق، ج ۲، ص ۱۸۴).

آن چه که در عقود معاوضی برای صدق قاعده ی تلف و در نتیجه انفساخ عقد شرط است این است که ضمان معاوضی از بایع به مشتری منتقل نشده باشد و ملاک تشخیص انتقال یا عدم آن تحقق تسلیم (اقباض) از سوی بایع است لذا کیفیت و شرایط تحقق آن در احراز و اثبات انتقال ضمان معاوضی اثرگذار خواهد بود.

گفتار دوم- ماهیت قبض

اقباض از سوی فروشنده است یا قبض از سوی مشتری که ممکن است علی رغم تلاش فروشنده برای اقباض، (از سوی مشتری) تحقق نیافته باشد.

واژه ی «قبض» در لغت به «گرفتن تملک، تصرف، جمع شدن و …» آمده است (قرشی، ۱۴۱۲ ق، ج ۵، صص ۲۲۲ و ۲۲۳؛ انصاری، ۱۴۱۵ق، ج ۶، ص ۲۴۱؛ خمینی ، ۱۴۲۱ق، ج ۵، ص ۵۴۷؛ بحر العلوم، ۱۴۰۳ ق، ج ۱، ص ۱۱۹) آن چه در این مبحث قابل طرح است. ماهیت قبض در عقود معاوضی چگونگی تحقق و معیارهای تحقق آن است.

فقها در تعریف این واژه به مال مورد قبض توجه کرده و حسب این که مال مورد قبض منقول یا غیر منقول باشد، تعاریف مختلفی برای آن بیان نموده اند، ‌بنابرین‏ در بیان مفهوم قبض عین معین و کلی و مکیل و موزون را مورد بررسی قرار داده‌اند، در حالی که این تفاوت ها تفاوت ‌در کیفیت تسلیم و قبض بوده و به دلیل طبیعت اموال و اشیاست از این رو برخی آن را به معنی «تخلیه» و عده ای دیگر به معنی «نقل و تحویل» گرفته اند؛ ولی این معانی نمی توانند تعریف دقیقی از قبض باشند.