برخی عقیده دارند، مجموع عوامل از جمله اصول حقوقی، قانون، ضرورتهای زندگی اجتماعی، اعتقاد همگانی به الزام آور بودن عرفها، ارزش بودن برخی عرفها و طبیعت و نظم اشیاء و امور، نیروی الزام آور عرف را تشکیل می دهند و هر کدام از این عوامل در نوع عرف اثر خود را دارند.[۳۱]
۱-۱-۳ واژه های همسو و مرتبط با عرف
۱-۱-۳-۱ عادت
۱-۱-۳-۱-۱ تعریف لغوی عادت
عادت از ماده (ع.و.د) در اصل عربی است و با حفظ معنا در فارسی استعمال میگردد و بر خلاف آنچه در نگاه اول به فرض می آید که معنای آن روشن است، خالی از ابهام نیست، از این رو تفسیر لغت شناسان از این واژه هر چند همسو است اما همسان نیست، برخی از این تفاسیر عبارتند از:
أ.العاده، تکریر الشیء دائماً أو غالباً علی نهج واحد بلا علاقه عقلیه.[۳۲]
ب. عادت: خوی و کاری است که انسان به آن خو بگیرد و در وقت معین انجام دهد.[۳۳]
در تفسیر اول، عادت یکسان با تکریر- که مصدر است- قلمداد گردیده، بر اساس این تفسیر هرگاه پدیدهای پس از حادثهای به طور دائم یا غالب به وجود آید و علتی که این«پس آوردن» را ضرورت نماید، وجود نداشته باشد، می‌توان از این واژه بهره برد و آن را به این پس آوردن یا پس آمدن، تکرار اطلاق نمود، در تفسیر دوم، ابتدا عادت بر خوی و سرشت، سپس بر نفس عمل خاص اطلاق گردیده است.در تعریف دیگر عادت به معنای کاری است که انسان به آن خو گرفته باشد.[۳۴]
۱-۱-۳-۱-۲ تعریف اصطلاحی عادت
اصطلاح عادت به گواهی کاربرد آن در فقه، دارای معانی متفاوت از عرف است، زیرا هر چند در فقه، در پارهای موارد، دو واژه عرف و عادت در یک معنا به کار برده میشوند، اما باید دانست که کاربرد جداگانهی واژه عرف به مراتب بیش از کاربرد جداگانهی عادت و یا کاربرد توأمان عرف و عادت است، و این نشانگر استقلال معنای عرف و عادت از یکدیگر است، بر این اساس علمای فقه و حقوق به ارائه تعریف و معنای مستقل برای این واژه دست یافته و آن را در ضمن تعریفی که ظاهراًً مورد پذیرش همگان است، چنین شناساندهاند:
«عادت امری است که بدون علاقه عقلی تکرار می شود.»[۳۵]
۱-۱-۲-۱-۳ تفاوت عرف و عادت
درباره تفاوت بین عرف و عادت دیدگاه های متفاوتی وجود دارد که به مهمترین آن ها اشاره می شود:
أ.گروهی عرف و عادت را مترادف میدانند، در مقابل گروهی معتقدند که گاه عادت به افعال و عرف به اقوال اختصاص مییابد.[۳۶]
ب.عادت هرگاه از شیوع و شمول برخوردار باشد، «عرف عام»، و هرگاه اختصاص به قوم یا شهری داشت، «عرف خاص» نامیده می شود.[۳۷]
ج. رابطه عرف و عادت، رابطهای اخص و اعم است، از این رو هر عرفی عادت است، اما هر عادتی عرف نیست.[۳۸]
د.عرف و عادت غلط است، تعبیر صحیح، عرف عادت است، یعنی عرف ناشی از عادت و تکرار عمل، در برابر عرفهایی که متکی بر عادت نیست، از قبیل عرف ائمه یا عرف ناس یا عرف بلد.[۳۹]
هـ عرف بر قاعده و قانون الزامی، اطلاق میگردد، در حالی که عادت فاقد عنصر الزام است.[۴۰]
و. هر چند گروهی معتقد به همسانی عرف و عادت هستند، لکن اصل قانون به امتیازاتی بین این دو قائلاند، به این بیان که:
۱٫دو طرف قرار داد نسبت به احکام عرفی- هرچند نسبت به آن جاهل باشند- تعهد دارند، اما عادت تا به صراحت یا ظهور، مورد تعهد قرار نگیرد مسئولیتی را پدید نمیآورد.
۲٫ عادت هرگاه مورد ادعا قرار گیرد، باید اثبات گردد، اما عرف چنین نیست.
۳- حکم حاکم و قضاوت قاضی هرگاه برخلاف عرف باشد، اعتبار ندارد، اما عادت از چنین موقعیتی برخوردار نیست.[۴۱]
بدون تردید عرف و عادت اصطلاحی برگرفته از اصطلاح قرآن و حدیث نیست، چرا که اصطلاح خاصی از این دو واژه در قرآن و حدیث دیده نمی شود، عرف و عادت از واژه هایی است که به تدریج در متون دینی و اسناد مکتوب وارد شده و مصطلح گردیده است و از آنجا که قراری از اول بر تعیین دقیق حدود این دو اصطلاح در کار نبود، عدم وفاقی که از تعابیر گذشته آشکار شد، پدید آمده است، با وجود این نمی توان انکار کرد که در مواردی بی شمار این دو اصطلاح کاربرد یکسان دارد، حتی اگر در وقت کاربرد هر دو در کنار یکدیگر به تفاوت معنوی آن ها قائل شویم، اما وقتی یکی از این دو تنها ذکر می شود نماینده دیگری نیز می‌باشد و معنای او را هم افاده می کند.[۴۲]
۱-۱-۳-۲ بنای عقلا
۱-۱-۳-۲-۱ تعریف بنای عقلا
«بنای عقلا» که در نزد علمای اصولی شیعه دو قرن اخیر، گاه با اسامی عرف عقلا، سیرهی عقلاییه، طریقه عقلا، بنای عرف، سلوک و عمل عقلا و…. نیز نام برده شده است، عرف و یا شاخهای از عرف است که توسط فقه امامیه ارائه یافته است.[۴۳]
در تعریف بنای عقلا گفته شده که آن عبارت است از استمرار عمل و روش عمومی تودهی عقلا در محاورات، معاملات و سایر روابط اجتماعی بدون توجه و در نظر گرفتن کیش، آیین و ملت آنها.[۴۴]
به دیگر سخن مراد از بنای عقلا همان استمرار عمل عقلا بما هم عقلاست، روش و عملی که همیشگی و همه جایی است.[۴۵]
بنای عقلا را به دو گونه «سیرهی عقلاییهی به المعنی الاخص» که در برابر «سیرهی متشرعه» قرار می‌گیرد و « سیرهی عقلاییهی بالمعنی الاعم» که «سیرهی متشرعه» را نیز در بر می‌گیرد، تقسیم کرده اند.
۱-۱-۳-۲-۲ عناصر بنای عقلا
عناصری که در سامان یافتن بنای عقلا مؤثراند عبارتند از:
۱)عمل معین،۲)تکرار عمل، ۳) فراگیری، یعنی رسیدن تکرار به حدی که به صورت غالب یا عام درآید، به گونه ای که اغلب یا همه موارد عمل مردم را در برگیرد. ۴) نیکو و مفید بودن عمل، خواه آن عمل ارادی باشد و یا فطری و ارتکازی.[۴۶]
۱-۱-۳-۲-۳ تفاوت عرف و بنای عقلا
بنای عقلا، خود یکی از گونه های عرف است، اما ظاهراًً این دو از جهت عناصر تشکیل دهنده دارای اختلاف میباشند، مفید و نیکو بودن عمل در چهارمین عنصر تشکیل دهنده بنای عقلا درج گردیده است در حالی که در عناصر تشکیل دهنده عرف چنین قیدی دیده نمی شود، از سوی دیگر لزوم ارادی بودن در چهارمین عنصر تشکیل دهنده عرف قید شده است، در حالی که در بنای عقلا چنین قیدی نیامده است.
در برابر این سخن باید گفت، اگر چه در نگاه نخست، این تفاوت پذیرفتنی است، ولی چنین اختلافی نمیتواند زیاد مورد پذیرش قرار گیرد:زیرا با توجه به تعریف و توصیف عرف و بنای عقلا از دیدگاه فقیهان و نیز با توجه به بررسی عرفهای عام و خاص در گسترهی فقه و حقوق این نکته به دست می آید که می‌توان این دو ویژگی را در هر دوی عرف و بنای عقلا یافت و بر هر دو منطبق دانست.[۴۷]
به نظر نویسندگان و فقهای امامی، میان بنای عقلا و عرف تباین مفهومی وجود ندارد برخی سیرهی عقلا را همان عرف صحیح دانسته اند و بنای عقلا را عرف عملی و برخی دیگر ذیل «بنای عقلا» آن را عرف عقلا به شمار آوردهاند، با این همه می‌توان گفت که در منابع فقهی و اصولی امامیان کاربرد واژه عرف در معنایی نزدیک به مفهوم بنای عقلا، یعنی به معنای عرف عام، بسیار رایج است.[۴۸]
