در جایگاه دادستانی کل تغییری ایجاد نشد اما رئیس دادستانی کل از آن جایگاه ویژه‌ای که داشت به یک زیرمجموعه تبدیل شد، یعنی منصوب رئیس قوه قضائیه شد. یعنی از آن حالت مستقل و فعال به شکل یک زیرمجموعه قرار گرفت.

تحولات قضایی دادستان کل جایگاه ویژه‌ای داشته و در دنیا نیز سمت دادستانی کل خیلی مهم است. در برخی کشورها دادستان کل مستقیم انتخاب می‌شود، مثلاً در چین، کنگره هم ریاست جمهوری و هم دادستانی کل را انتخاب می‌کند و در برخی کشورها مقام دادستانی کل از ریاست قوه قضائیه بالاتر است^[۹]

به نظر می‌رسد دادستانی کل در کشور ما به دلیل وظایف و اختیارات مختلف، متفاوت و متنوع، ابهام‌هایی وجود دارد که باعث شده عملاً به یک مقام تشریفاتی تبدیل شود. به باور کارشناسان، دادستان کل کشور با توجه به عناوین، وظایف و سمت‌هایی که طبق قانون دارد عملاً با مشکلات زیادی مواجه است

۲-۱-۲وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در رابطه با ایفای نقش مدعی‌العمومی

با به رسمیت شناختن قاعده اعلام جرم عمومی و تفکیک جنبه حق اللهی، جرائم از جنبه خصوصی جرم در حقوق اسلام، این تمیز و جدایی در قوانین کشورمان نیز نمود یافت و دعوای عمومی، مختصاتی جدا از دعوای خصوصی پیدا کرد.

از زمانی ‌که نظام مختلط در فرایند دادرسی کشورمان پذیرفته شد و نهاد تعقیب از نهاد رسیدگی و اصدار حکم منفک شد، دادسرا در معیت دادگاه قرار گرفت و موضوع پیگیری جنبه عمومی جرم بر عهده نهادی به عنوان « اداره مدعی العمومی» واگذار شد.

با تدوین قانون موقتی اصول محاکمات جزائی (۹ رمضان ۱۳۳۰ ه.ش) قاعده اعلام جرم عمومی در کشور ما پذیرفته شد و به نهاد دادسرا واگذار گردید؛ چنانچه ماده ۱۹ قانون آین دادرسی کیفری مقرر می‌داشت: «مدعی العمومی، رئیس ضابطان عدلیه محسوب است ولی مأموریت مخصوص و عمده او، تعقیب امور جزائی است».

لذا در مواردی که جرم صرف‌نظر از مطالبه ضرر و زیان شخصی، واجد حیثیت عمومیت نیز بوده و از جنبه عمومی برخوردار است؛ مدعی العموم باید به نیابت از جامعه به اعاده و استیفای حقوق مردم برخیزد.

بنابر ماده ۵۰ قانون اصول تشکیلات عدلیه، مدعی العموم [ وکیل جماعت] در رأس دادسرا قرار گرفته و اقامه دعوی و تعقیب جرایم از حیث حقوق عمومی (ماده ۳ قانون موقتی اصول محاکمات جزائی) بر عهده وی قرار می‌گرفت.

با حذف دادسرا از مراجع عمومی رسیدگی ( در سال ۱۳۷۳)، وظایف و اختیارات دادستان به رؤسای محاکم و رئیس حوزه قضائی مربوطه واگذار شد؛ لهذا ماده ۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی انقلاب چنین مقرر داشت: « تعقیب متهم و مجرم از جهت جنبه الهی و حفظ حقوق عمومی و حدود اسلامی برابر ضوابط قانونی به عهده رئیس حوزه قضائی است و …»

اما پس از احیای دادسرا بموجب ماده ۱۰ آئین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (مصوب ۸۱.۷.۲۸) این وظایف دوباره به دادستان محول شد.بر این اساس احقاق و استیفای حقوق عمومی بر عهده دادستان است که با توجه به صلاحیت محلی وی، توسط مقنن عهده‌دار امر تعقیب شناخته شده است .قابل ذکرست دادستان کل به ‌عنوان مدعی العموم در گستره کشوری عمل می‌کند و اختیارات دادستان‌های عمومی که به صورت می‌دانی و عملیاتی اقدام می‌کنند قابل اعمال از سوی وی نیست؛ لذا می‌تواند تعقیب متهم یا متهمان را از دادستان عمومی ( دادستان جزء) تقاضا کند، اما مجاز نیست که اقدامات تعقیبی را به جانشینی مدعی العموم مربوطه که صلاحیت محلی تعقیب جرایم را دارد انجام دهد؛ ضمانت اجرای عدم اطاعت دادستان‌های جزء از مقام ما فوق در عمل می‌تواند به صورت تعقیب انتظامی و یا تغییر سمت و مأموریت دادستان متخلف به دستور مقام ذیصلاح بروز پیدا کند.

بر این اساس دادستان کل کشور به ‌عنوان مدعی العموم ‌در گستره کشوری می‌تواند در مواردی که هر فعل یا ترک فعلی در عرصه ملی، جامعه را متضرر ساخته به طرفیت و به نیابت از جامعه از دادستان‌هایی که شأنیت و صلاحیت عملیاتی دارند بخواهد به تعقیب عاملان مذبور مبادرت کنند. با عنایت به نظارتی که وفق ماده ۱۷ قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب ۶۵.۳.۲۵) برای دادستان کل منظور شده است و با امعان نظر به اصل ۱۶۱ قانون اساسی و استفساریه شورای نگهبان در خصوص نظارت دیوانعالی و دادسرای آن (دادستانی کل) بر قانونی بودن مراحل دادرسی (در دادگستری‌ها و دادسراها) و نیز اختیارات مفوضه ریاست قوه قضائیه به دادستانی کل کشور( مورخ ۸۳/۸/۲)، دادستان کل کشور می‌تواند نسبت به ایفای نقش مدعی العمومی ‌در گستره کشوری به احسن وجه انجام وظیفه کند و در صورتی‌که اهرم‌های عملیاتی وی ( دادستان‌های سراسر کشور) از انجام امور محوله توسط دادستان کل استنکاف ورزیدند از ضمانت اجرای خاص خویش( تعقیب انتظامی ـ تغییر سمت یا مأموریت و ..) اقدام کند. ‌بنابرین‏ حتی اگر فعل یا ترک فعل مقامات و مأموران وابسته به نهادها و دستگاه های دولتی و حکومتی نیز منجر به تحدید آزادی جامعه شده و ایشان را از حقوق مقرر در قانون اساسی محروم کند، دادستان کل به ‌عنوان مدعی‌العموم می‌تواند وفق ماده ۵۷۰ قانون مجازات اسلامی ( فصل دهم ـ تقصیرات مقامات و مأموران دولتی) اقدامات مقتضی را به انجام رساند^[۱۰].

۲-۱-۳وظایف و مسئولیت‌های دادستان کل کشور در خصوص احیای حقوق عامه

وفق بند ۲ اصل۱۵۶ قانون اساسی « احیای حقوق» عامه از جمله وظایف خطیر دستگاه قضائی است؛ قانون اساسی به صورت تمثیلی بیش از ۷۰ مورد از مصادیق حقوق عامه را احصاء ‌کرده‌است.با نگاهی به قانون اساسی در می‌یابیم که ۳ فاز نسبت به حقوق عامه ملحوظ نظر مقنن قرار گرفته است^[۱۱]:

ـ اجراء و اعطای حقوق عامه

ـ احقاق و استیفای حقوق عامه

ـ احیا و اقامه حقوق عامه

با عنایت به پیشینه نقش و جایگاه قضائی « مدعی العموم» این رسالت معطوف به اوست اگرچه در قوانین موضوعه صراحتاً این رسالت به دادستان کل تکلیف نشده اما بنظر جایگاه اصلی و مصدر حقیقی ایفای این نقش « دادستان کل کشور» است چراکه بیشترین سنخیت بین « مأمور» و « مأموریت» را دادراست.

۲-۱-۴وظایف دادستان کل کشور در رابطه با رئیس قوه قضائیه

اعلان نظر مشورتی ‌در مورد تغییر سمت یا محل خدمت قاضی، بنابر اصل یکصد و شصت و چهارم قانون اساسی اصلاحی ۱۳۶۸:

قاضی را نمی‌توان از مقامی که شاغل آن‌است بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفصال است به طور موقت یا دائم منفصل کرد یا بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد مگر به اقتضای مصلحت جامعه با تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رئیس دیوانعالی کشور و دادستان کل). نقل و انتقال دوره‌ای قضات بر طبق ضوابط کلی که قانون تعیین می‌کند صورت می‌گیرد.

لازمست به تفسیر اصل ۱۶۴ در این رابطه اشاره شود که: «استثناء مندرج در اصل ۱۶۴ قانون اساسی (مگر به اقتضای مصلحت جامعه با تصمیم رئیس قوه قضائیه پس از مشورت با رئیس دیوانعالی کشور و دادستان) صرفاً ناظر به جمله دوم اصل یعنی عبارت (یا بدون رضای او محل خدمت با سمتش را تغییر داد) است و ارتباطی به جمله صدر اصل ندارد» .

عضویت در محکمه عالی انتظامی قضات موضوع قانون تشکیل محکمه عالی انتظامی قضات مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام:

• برنامه های خشن تلویزیونی، ورزش های فعال و کارهای رقابتی، خشم را تخلیه می‌کند.

• رفتار پرخاشگرانه یک نشانه کامل از فرد خشمگین است.

مدیریت می‌کنند. او به طور نموداری سبک خودش را در مدیریت خشم هنگامی که تحت فشار است، توصیف می‌کند. “هنگامی که فشار افزایش می‌یابد، تمایل به کم کاری با خانواده ام پیدا می کنم (روزهای تولد را فراموش می کنم، بی کفایت می شوم، سردرد، اسهال یا سرماخوردگی، یا همه موارد بالا را با هم می گیرم)، در محل کار، پرکار می شوم (برای هر کسی تدبیردهی می کنم و فکر می کنم عقیده ام بهترین است)، از همسرم چه از نظر هیجانی و چه از ، نظر جسمانی فاصله می گیرم، با سرزنش کودکانم، تظاهر به خشم می کنم) اولسون، ۲۰۱۴).

لرنر، راهنمایی را برای سبک های مختلف مدیریت خشم عنوان ‌کرده‌است. این سبک ها را ارتباط خواه^[۹۲] ، کناره گیر^[۹۳]، افراد با کارایی بالا^[۹۴] ، افراد با کارایی پایین^[۹۵] و سرزنش گر^[۹۶] نامیده است . سبک های لرنر می‌تواند بر حسب نقشه زوج و خانواده بر پایه انواع روابط صمیمانه طبقه بندی شود.

با بهره گرفتن از واژه شناسی نقشه زوج و خانواده در روابط صمیمانه ، ارتباط خواه تمایل به ایجاد ارتباط و درگیری در سطح همبستگی خیلی بالا دارد . لرنر توصیف می‌کند که افراد ارتباط خواه در یک رابطه به اضطراب شان با جستجوی بیشتر نزدیکی ، واکنش نشان می‌دهند. ارتباط خواه بهای زیادی به صحبت درباره احساسات و بیان آن ها می‌دهد و معتقد است که دیگری نیز باید چنان کند و تمایل به انتقاد از همسری که نم ی تواند احساسات نزدیکی را تحمل کند، دارد . هنگامی که همسری فضای هیجانی بیشتری می‌خواهد، ارتباط خواه حس می‌کند که طرد شده و قبل از کناره گیری، به شدت به دنبال ارتباط گیری با همسرش است.

کناره گیران متمایل به ایجاد نوع عدم درگیر و جدای روابط صمیمانه که از نظر همبستگی در سطح پایینی قرار دارد، هستند . کناره گیران هنگام فشار زیاد، خواهان فاصله هیجانی اند. آن ها، افرادی تنها و خود اتکایند و در جستجوی کمک نیستند . آن ها به سختی، احساس نیازمندی، آسیب پذیری و وابستگی خود را نشان می‌دهند. همسران این افراد، آن ها را از نظر هیجانی غیر قابل دسترس، امتناع جو و ناتوان برای کنارآیی با احساسات می دانند . کناره گیران اغلب، اضطراب شان را با دوری جستن به سمت کارشان اداره می‌کنند و هنگامی که مسایل شدت می گیرند، ممکن است رابطه را خاتمه دهند.

رقص خشم^[۹۷] استعاره ی لرنر جهت توصیف چگونگی ارتباط گیری نوع انسان با دیگری است . ‌در مورد رقص یک ارتباط خواه و کناره گیر بیندیشید . هر چه ارتباط خواه نزدیک تر شود، کناره گیر دورتر می شود. پس، همان طور که ارتباط خواه ناخرسند، عقب می کشد، سطح راحتی کناره گیر افزایش می‌یابد و به سمت ارتباط خواه حرکت می‌کند . ارتباط خواه مجدداً نیرو می‌گیرد و به سمت کناره گیر حرکت می‌کند و او مجدداً عقب می کشد . عقب نشینی و پیش روی، جریان یافتن و فرو نشستن. درست همان طور که افراد در ذایقه غذایی، طرز لباس پوشیدن، انتخاب نوع ماشین با یکدیگر متفاوتند، دارای نیازها و احساسات متفاوتی در صمیمیت و نزدیکی اند. با بهره گرفتن از واژه شناسی نقشه زوج و خانواده، ارتباط خواهان و کناره گیران دارای مشکلاتی در یافتن تعادل میان جدایی و نزدیکی اند. همیشه روابط خا نوادگی آن ها میان طیف عدم درگیر و درگیر، جا به جا می شود.

لرنر افراد دارای کارایی پایین را به عنوان افرادی که در بسیاری از حوزه های زندگی به سختی انسجام می‌یابند، توصیف می‌کند. این افراد بیش از حد منعطف آشفته^[۹۸] اند. این افراد، تحت فشار ، دارای کفایت پایین هستند و به دیگران اجازه می‌دهند که جای آن ها را اشغال کنند و به جای آن ها تصمیم گیری کنند . این افرا د در خانواده و سرکار به عنوان “افراد ضعیف و آسیب پذیر، بیمار،مشکل و بی مسئولیت” شناخته می‌شوند . این افراد دارای مشکلاتی در نشان دادن قدرت و قابلیت شان به فرد صمیمی شان هستند.

افراد دارای کارایی بالا، بهترین را نه تنها برای خودشان ، بلکه برای دیگران نیز می خواهند. این افراد غیر منعطف (خشک و ساختارمند) هستند . و در زمان‌های دشوار، سریعاً تدبیر می‌دهند و رها می‌کنند. به نظر نمی رسد که این گونه افراد بتوان ند خارج از روش خودشان کاری بکنند و به دیگران اجازه می‌دهند که مشکلات شخصی شان را حل کنند . در این روش، آن ها از تفکر ‌در مورد مشکلات شان امتناع می‌کنند. افراد دارای کارا یی بالا، به طور شایعی به عنوان همیشه “معمتد” و همیشه “متکی به خود ” توصیف می‌شوند . آن ها در نشان دادن جزء آسیب پذیر و کم کارکردشان به ویژه با افرادی که مسأله ای با آن ها دارند، مشکل دارند. فرد با عملکرد بالا، احساسات حقارت و ناشایستگی را با شیرجه رفتن جهت “نجات ” فرد دارای عملکرد پایین پنهان می کند و این در دراز مدت باعث می شود تکلیف فرد دارای عملکرد پایین د شوارتر شود زیرا او فرصت رشد توانمندی های شخصی را از دست می‌دهد. برخی ممکن است فکر کنند زوجی که یکی از آن ها دارای عملکرد بالا و دیگری دارای عملکرد پایین است . باید مکمل یکدیگر باشند، ولی این نوع رابطه تنش برانگیز است . فرد دارای عملکرد بالا ممکن است سرانجام از نجات فرد دارای عملکرد پایین خسته شود یا فرد دارای عملکرد پایین ممکن است از احساس بی کفایتی و ناقابل دیده شدن، خسته شود . برای دوام و توانمندی یک رابطه، همسران باید تعادل مناسبی را بین آشفتگی و ساختارمندی(هرج و مرج و نظم) ایجاد کنند.

پنجمین سبک لرنر، سبک سرزنش گر است، این فرد، کسی ست که از همه چیز می رنجد و در زمان‌های فشار، با احساسات شدید هیجانی پاسخ می‌گوید. سرزنش گران اغلب در طبقه خشک درگیر، یک نوع بدون تعادل سیستم خانواده، جای م ی گیرند. سرزنش گران انرژی زیادی صرف تلاش برای تغییر دیگران، می‌کنند. آن ها خودشان را درگیر چرخه های مکرر جنگ می‌کنند که ممکن است تنش را کم کند، اما الگوهای کهنه را زنده نگه می‌دارد. سرزنش گران، دیگران را مسئول احساسات شان می دانند و دیگران، و نه خودشان را به عنوان مشکل می بینند.

لرنر معتقد است که در جامعه آمریکا زنان در زمینه کارهای منزل، تربیت کودک و احساسات، برای کارایی بالا تشویق می‌شوند. در زمینه‌های دیگر، برای ارتباط خواهی و کارایی پایین اجتماعی می‌شوند. از طرف دیگر مردان، به عنوان افراد کناره گیر و دارای کارایی بالا، اجتماعی می‌شوند. هر دو جنس در سرزنش دیگران، خوب عمل می‌کنند. اما لرنر معتقد است که زنان امروزه این کار را نسبت به مردان خود آگاهانه تر انجام می‌دهند، زیرا هنوز احساس می‌کنند که قدرت کمتری در جامعه دارند و از مقام زیر دست قرار گرفتن، آزرده خاطرند.

همه ۵ شیوه مدیریت خشم گاه گاهی می‌توانند مفید باشند، اما مشکلات، هنگامی که یک سبک غالب می شود، اتفاق می افتند . مهم است که نوعی تعادل بین ارتباط خواهی و کناره گیری، عملکرد بالا و عملکرد پایین و سرزنش گری پیدا کنیم.

سبک های متفاوت ، زمانی که افراد تحت فشارند ، بیشتر خودشان را نشان می‌دهند. هر چه اضطراب ارتباط خواهان افزایش می‌یابد، تمایل به جستج وی صمیمیت و نزدیکی بیشتر می شود، “کناره گیران”، نیز برای کسب فضای هیجانی بازتر، بیشتر کناره گیری می‌کنند . همه زوج ها نیازمند یافتن تعادل ساده ای بین با هم بودن و جدایی هستند.

این تعریف بر این مبنا استوار است که «هر کالا فایده و مصرفی دارد که به منظور استفاده از آن مورد معامله قرار می‌گیرد. نقصی که آن فایده مطلوب را از بین ببرد یا از آن چندان بکاهد که اگر خریدار آگاه می‌شد از معامله صرف‌نظر می‌کرد یا بهایی کمتر می‌پرداخت عیب است.» (کاتوزیان،۱۳۹۰: ۱۳۹) قانون مدنی ایران نیز در ماده ۴۷۹ عیب مورد اجاره را – با توجه به اینکه مورد اجاره منفعت است نه عین – بر این مبنا تعریف کرده: «عیبی که موجب فسخ اجاره می‌شود عیبی است که موجب نقصان منفعت یا صعوبت در انتفاع باشد.»

‌در مورد این نظر، این سؤال مطرح می‌شود که ملاک مصرف و انتفاع چیست؟ مصرف و انتفاع متوسط کالا و یا مصرف و انتفاع مورد نظر خریدار ملاک است؟

ملاک قرار دادن مصرف و انتفاع متوسط کالا، موجب نزدیکی این تعریف به مفهوم کاهش قیمت در عرف تجاری می‌شود، زیرا قیمت هر کالا در عرف، ارتباط تنگاتنگ و مستقیمی با منافع آن کالا دارد و در غالب موارد، آنچه موجب کاهش منافع کالایی گردد قیمت آن را نیز کاهش خواهد داد. وانگهی چنانچه کاهش منفعتی خاص ‌در مورد یک کالا، موج کاهش قیمت آن نگردد، بر این مبنا باید قائل به معیوب نبودن کالا و بی‌توجهی به اراده طرفین شد.

ملاک قرار دادن مصرف و منافع مورد نظر خریدار نیز عیب را مفهومی کاملاً شخصی می‌کند و نحوه احراز منافع مورد نظر خریدار در صورت اختلاف طرفین و سکوت قرارداد، مشکل خواهد بود. در چنین حالتی تنها مراجعه به عرف راهگشاست، حال آن­که این ملاک، مفهوم عیب را کاملاً شخصی نموده است.

۳-۱-۲-۶- نقص مؤثر در کاهش ارزش یا انتفاع متعارف

بر اساس این مفهوم، «عیب، نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد.» (کاتوزیان،۱۳۹۰: ۱۴۳-۱۴۲ و ۱۳۷۶: ۲۷۹) بند «ز» ماده ۲ آیین‌نامه­ی اجرایی قانون حمایت از مصرف‌کنندگان خودرو مصوب ۱۳۸۹ نیز، عیب را تقریباً مشابه این مفهوم و چنین تعریف ‌کرده‌است: «عیب زیاده، نقیصه و یا تغییر حالتی است که موجب کاهش ارزش اقتصادی کالا و خدمات و یا عدم امکان استفاده متعارف از آن می‌گردد». این تعریف کامل‌تر از تعریف عیب در قانون حمایت از حقوق مصرف‌کنندگان مصوب ۱۳۸۸ است. در تعریف ارائه شده در مقرره­ی فوق، علاوه بر نقص، هر گونه زیاده و تغییر حالتی که موجب کاهش ارزش گردد نیز عیب دانسته شده و از سوی دیگر به جای کاهش استفاده متعارف از عبارت عدم امکان استفاده متعارف استفاده شده که البته مسامحه در تعبیر است. برخی از نویسندگان نیز همین تعریف را پذیرفته و گفته‌اند: «در حقوق ایران، دو معیار، «نقص مؤثر در ارزش» و «نقص مؤثر در بهره‌مندی از کالا» را می‌توان برای شناسایی عیب کالا استخراج کرد.» (گرایلی و کرمی،۱۳۹۳: ۴۹-۵۰)

در خصوص این نظر نیز باید گفت: اولاً، محدود کردن عیب به «نقصی که …» منطقی نیست چه بسا زیاده یا تغییر حالتی که بیش از نقص موجب کاهش ارزش و انتفاع گردد. البته این انتقاد بر تعریف عیب در آیین‌نامه­ی اجرایی قانون حمایت از مصرف‌کنندگان خودرو مصوب ۱۳۸۹ وارد نیست. ثانیاًً در این مفهوم نیز همچنان نقش اراده­ی طرفین و هدف مصرف‌کننده از انتفاع مغفول مانده است همچنان که نویسنده‌ای به صراحت از ملاک بودن مصرف‌کننده­ متعارف در این مفهوم سخن گفته است. (کاتوزیان،۱۳۹۰: ۱۴۰)

۳-۱-۲-۷- تشخیص عرف

برخی از فقها بیان مفهوم عیب و تشخیص آن را به عرف واگذار کرده‌اند. (نجفی،۱۴۲۲ ب: ۱۵۰ سبزواری،۱۴۲۳ ج ۱: ۴۷۵، مغنیه،۱۴۲۱ ج ۳: ۲۱۴، نجفی،۱۴۰۴ ج ۲۳: ۲۵۹ و خمینی، ۱۴۲۱ ج ۵: ۱۸۲) در این تعریف برای فهمیدن معنای عیب در هر کالا باید به عرف هر زمان و مکان مراجعه نمود. در این خصوص یکی از فقهای معاصر معتقد است دخالت فقها در تعریف عیب هیچ توجیه ندارد و این موضوع باید به عرف واگذار شود. (خمینی،۱۴۱۸ ج ۲: ۲۷۷) قانون مدنی ایران نیز در ماده ۴۲۶ مقرر نموده: «تشخیص عیب بر حسب عرف و عادت می‌شود و ‌بنابرین‏ ممکن است بر حسب ازمنه و امکنه مختلف شود.»

در انتقاد از این نظر گفته شده است: «عرفی دانستن مفهوم عیب و دخیل کردن عرف در تعیین کالای معیوب نیز نمی‌تواند به صورت کامل در برگیرنده معنا و مفهوم عیب باشد. چرا که ‌در مورد عرف وجود «سابقه» و «شناسایی عمومی» شرط است و عرف نمی‌تواند ‌در مورد کالاهایی که برای نخستین بار به بازار عرضه می‌شود داوری‌ای داشته باشد.» (موسوی‌بجنوردی و احمدی، ۱۳۹۱: ۹)

۳-۱-۲-۸- نتیجه

از آنچه گذشت معلوم می‌شود که علی‌رغم تلاش فقها و حقوق ‌دانان برای تعریف عیب و ارائه تعاریف متعدد برای آن _ ‌که هر کدام در جای خود قابل توجه و شاید با توجه به شرایط زمان ارائه، مفهومی قابل قبول از عیب بوده‌اند _ هنوز هم مفهوم عیب بسیار قابل مناقشه و بحث برانگیز است همان گونه که در حقوق آمریکا نیز یکی از نویسندگان گفته، عیب ممکن است به طرق متنوعی تعریف شود؛ چنان که هنوز تعریفی که بتواند شامل همه پرونده ها شود ارائه نشده است. (traynor, 1965,P.367) و شاید به همین علت است که در حقوق آمریکا، بیشتر بر مبحث ضوابط تشخیص عیب متمرکز شده و ضوابط و مفهوم را مترادف دانسته و یا با وجود تفکیک بین این دو، بدون اینکه متعرض خود مفهوم شوند، وجود عیب را در هر کالایی که با معیار ضوابط معین شده، معیوب تشخیص داده شد، محرز می‌دانند؛(Phillips,1977,P.105) و این، شاید به علت ارتباط مستقیم مفهوم عیب با کالاهای عرضه شده و تنوع روزافزون کالاها باشد. لذا هر تعریفی را که ارائه می‌شود باید با شرایط روز آن سنجید و چه بسا ظهور کالایی نو و نیز ایجاد شرایطی جدید، تعریف ارائه شده را به چالش بکشد؛ همان گونه که تعاریف ارائه شده به وسیله فقها و حقوق ‌دانان بزرگ گذشته، امروزه به چالش کشیده شده و پاسخگوی نیازهای زمانه نیست. علی ‌ای ‌حال می‌توان عیب را چنین تعریف نمود: «عیب هر حالت و وضعیتی خارج از اوصاف اساسی و ذاتی است که بر خلاف قصد و اراده­ی طرفین باشد یا موجب کاهش انتفاع متعارف و یا کاهش ارزش کالا گردد.»

۳-۱-۳- تمییز عیب از وضعیت­های مشابه

در این قسمت، برخی وضعیت­ها که ظاهراًً مشابه عیب هستند مطالعه می‌شوند.

۳-۱-۳-۱- تمییز عیب از فقدان اوصاف

در معاملات، طرفین با عنایت به اوصاف مورد نظر خود، مبادرت به انعقاد قرارداد می‌نمایند. فقدان یا تخلف از اوصاف مورد تراضی در عوضین ممکن است موجب ایجاد تصور معیوب بودن کالا شود؛ حال آن­ که در واقع بین این دو و آثارشان تفاوت وجود دارد.

اوصاف مورد تراضی طرفین، ممکن است اوصاف جوهری و اساسی باشد یا غیر آن. وصف جوهری «وصفی ‌در مورد معامله است که از نظر متعاقدین چنان مهم است که قابل چشم‌پوشی نیست یعنی هویت مورد معامله ارتباط با آن وصف دارد مانند وصف دست‌بافت بودن در قالی»(جعفری لنگرودی،۱۳۸۸: ۳۷۷۶)

بند ب ماده ۲۰ قانون برگزاری مناقصات: «پس از گشودن ‌پاکت‌های پیشنهاد قیمت ها و تجزیه و کنترل مبانی آن لازم می‌باشد. کمیسیون مناقصه می‌تواند بررسی آن را به کمیته فنی بازرگانی ارجاع نماید و کمیته فنی بازرگانی حداکثر ظرف دو هفته نتیجه ارزیابی را به کمیسیون مناقصه اعلام کند. »

۲-۲-۱-۱-۴-۸- ارزیابی شکلی

بند ح ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات: «این نوع ارزیابی عبارت است از بررسی کامل بودن اسناد و امضای آن ها، غیر مشروط و خوانا بودن پیشنهاد قیمت.»

هر نوع نقصانی که مربوط به اسناد مناقصه باشد، بررسی آن ها را ارزیابی شکلی گویند. چون اسناد مناقصه وسیله ای است برای شرکت در مناقصه، لذا شرکت در مناقصه در واقع به ماهیت مناقصه مربوط می شود و اسناد و امور دیگر که وسیله و صورتی برای رسیدن به ماهیت هستند، شکل مناقصه را تشکیل می‌دهند.( اسماعیلی هریسی ،۱۳۸۷،ص۱۱۱)

یکی دیگر از دلایل بررسی شکلی اسناد مناقصه مشروط بودن اسناد است، اخذ اسناد مناقصه از شرکت کنندگان آن در واقع شروعی برای انعقاد قرارداد است، پس مدارکی که ارائه می‌گردد نباید مشروط باشد و تشخیص آن به وسیله همین بررسی محرز می‌گردد.

۲-۲-۱-۱-۴-۹- انحصار

مطابق بند ط ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات انحصار به دو طریق انجام می پذیرد و به معنای یگانه بودن متقاضی شرکت در مناقصه است، دوطریق یا اعلان هیئت وزیران برای کالا ها و خدمات که در انحصار دولت است و یا انتشار آگهی عمومی و ایجاب تنها یک متقاضی برای انجام معامله.

۲-۲-۱-۱-۴-۱۰- برنامه زمانی مناقصه

بند ی ماده ۲ قانون برگزاری مناقصات: «سندی است که در آن زمان و مهلت برگزاری مراحل مختلف مناقصه، مدت اعتبار پیشنهادها و زمان انعقاد قرارداد مشخص می شود.»

۲-۲-۱-۱-۵- روش های برگزاری مناقصات

مناقصات بر اساس روند برگزاری و اهمیت موضوع به انواع مختلفی برگزار می‌گردند، در زیر این روش‌ها بیان گردیده.

۲-۲-۱-۱-۵-۱- مناقصه یک مرحله ای

جزء ۱ بند الف ماده ۴ قانون برگزاری مناقصات چنین تعریف می کند: «مناقصه ای است که در آن نیازی به ارزیابی فنی و بازرگانی پیشنهادها نباشد. در این مناقصه ‌پاکت‌های پیشنهاد مناقصه گران در یک جلسه گشوده و در همان جلسه برنده مناقصه تعیین می شود.»

دستگاه مناقصه گزار امین مردم در اجرای معاملات است و طرف قرارداد با اشخاص حقیقی و حقوقی قرار می‌گیرد و باید منافع دولت را مد نظر خود قرار دهد، در راستای اجرای این هدف مورد معامله در معاملات ساده که قیمت مشخصی در بازار دارد و کیفیت آن نیز یکسان است، ‌بنابرین‏ هیچ ضرورتی جهت تشکیل کمیته فنی بازرگانی و بررسی مرغوبیت کالا نیست، ‌بنابرین‏ با توجه به کمترین قیمت و بدون نیاز به طولانی نمودن فرایند مناقصه انجام می پذیرد. (اسماعیلی هریسی،۱۳۸۷، ص ۱۳۷)

۲-۲-۱-۱-۵-۲- مناقصه دو مرحله ای

هر مناقصه ای که در آن ارزیابی فنی بازرگانی و نیز ارزیابی کیفی در تعیین برنده مناقصه مؤثر باشد و اجرا گردد، این مناقصه دو مرحله ای خواهد بود، اما بر طبق جزء۲ بندئ الف ماده ۴ قانون برگزاری مناقصات این مناقصه گزار است که نوع برگزاری مناقصه به صورت یک یا دو مرحله ای را تعیین می‌کند.

ارزیابی فنی بازرگانی و همچنین ارزیابی کیفی زمانی انجام می‌گردد که کار مورد مناقصه گذارده شده از اهمیت و پیچیدگی بالایی برخوردار باشد، زیرا ‌در مورد امور ساده و غیر تکنیکی دو مرحله ای نمودن چیزی جز اطلاف وقت و صرف هزینه نیست.

کمیته فنی هیأتی است با حداقل سه عضو خبره فنی بازرگانی صلاحیت دار که از سوی مقام مجاز دستگاه مناقصه گزار انتخاب می شود و ارزیابی فنی پیشنهادها و سایر وظایف مقرر در این قانون را بر عهده می‌گیرد، نکته ای که در اینجا لازم به ذکر و ضروری به نظر می‌رسد این است که متولی ارزیابی کیفی مناقصه گران در مناقصات دو مرحله ای منحصراًً کمیته فنی بازرگانی است، اما در مناقصات یک مرحله ای ارزیابی کیفی مناقصه گران بر عهده کمیسیون مناقصه می‌باشد. (اسماعیلی هریسی،۱۳۸۷،ص۱۳۹،۱۴۰)

۲-۲-۱-۱-۵- ۳- مناقصه عمومی

روشی است که در آن دولت یا سازمان‌های عمومی، انجام عمل یا خرید کالای موردنیاز را از طریق اعلان بین عموم داوطلبان، به مسابقه می‌گذارد تا قرارداد، با شخصی که کمترین بهاء را پیشنهاد ‌کرده‌است به خودی خود منعقد شود. (انصاری ،۱۳۸۰،ص ۱۱۹)

۲-۲-۱-۱-۵-۴- مناقصه محدود

مناقصه محدود یک استثناء محسوب می شود، زیرا با اصل آزادی در معاملات و برابر بودن اشخاص حقیقی و حقوقی در قراردادهای دولتی مغایرت دارد و نمی توان همیشه از این روش استفاده نمود و چون این فرایند یک مستثنی است قانون برای آن شرایطی قائل شده در ذیل بیان می‌گردد :

نخستین شرط این است که بالاترین مقام دستگاه مناقصه گزار، برگزاری مناقصه محدود را تشخیص دهد.

دومین شرط مسئولیت بالاترین مقام دستگاه مناقصه گزار در برگزاری مناقصه محدود است. ‌به این معنا که هرگاه بعداً معلوم شود که مناقصه محدود در یک معامله دولتی ضرورت نداشته بلکه از طریق مناقصه عمومی می‌توانست نیاز آن دستگاه را برطرف سازد، باید مقام مذبور پاسخگوی تصمیم و تشخیص خود باشد. ‌بنابرین‏ بالاترین مقام دستگاه مناقصه گزار باید تشخیص خود را سنجیده و تصمیم خود را با مطالعه کامل در جوانب امر و مدبرانه اتخاذ کند.

سومین شرط این است که خروج از مناقصه عمومی و محدودیت برگزاری مناقصه عمومی با ذکر دلایل کافی تأیید شود. ظاهر جمله چنین می کند که مرجع تأیید آن باید بر عهده شخص دیگری باشد، ولی چنین نیست. در واقع تأیید کننده برگزاری مناقصه محدود همان بالاترین مقام دستگاه مناقصه گزار است. به عبارت دیگر بالاترین مقام دستگاه مناقصه گزار، بنا به تشخیص و مسئولیت خود محدودیت برگزاری مناقصه عمومی را تأیید می‌کند. (اسماعیلی هریسی ،۱۳۸۷،۱۹۳،۱۹۴)

در صورت عدم برگزاری مناقصات به طرق بیان شده در بالا و همچنین به دلیل شرایط خاص ذکر شده در ماده ۸۳ قانون محاسبات عمومی، در مواردی که انجام مناقصه یا مزایده بر اساس گزارش توجیه دستگاه اجرایی مربوط به تشخیص یک هیئت سه نفره کمیسیون برگزاری مناقصات میسر یا به مصلحت نباشد، می توان معامله را به طریق دیگری انجام داد، در این صورت هیئت مذبور با رعایت صرفه و صلاح دولت، ترتیب انجام اینگونه معاملات را با رعایت سایر مقررات مربوط در هر مورد یا به طور کلی برای یک نوع کالا یا خدمات تعیین و اعلام خواهد نمود.

بر طبق ماده ۸۴ و ۸۵ قانون محاسبات عمومی و ماده ۲۸ قانون برگزاری مناقصات اعضای کمیسیون مناقصه و هیئت ترک تشریفات به شرح ذیل است:

بند الف ماده ۸۴ قانون محاسبات عمومی ‌در مورد اعتبارات جاری عمرانی واحد های مرکزی وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی و همچنین ‌در مورد مؤسسات دولتی مستقر در خارج از مرکز، معاون مالی و اداری یا مقام مشابه وزارتخانه ها یا مؤسسه دولتی حسب مورد و ذیحساب مربوط و یک نفر دیگر از کارکنان خبره و متعهد دولت به انتخاب وزیر یا بالاترین مقام اجرایی ذیربط اعضای کمیسیون مناقصه را تشکیل می‌دهند.

۲-۲-۳-۳-مطالعه مودی و همکاران

مودی و همکاران^[۱۹] (۱۹۸۲) پیش شرط های تعهد سازمانی را در چهار گروه به صورت زیر دسته بندی می‌کنند:

الف:ویژگی های شخصی :پژوهش های متعددی تاثیر ویژگی های شخصی مختلفی را بر تعهد سازمانی بررسی کرده‌اند.ویژگی های شخصی بررسی شده شامل سن ،جنسیت ،سابقه خدمت ،سطح آموزش ، نژاد و عوامل شخصی دیگر هست. به طور کلی مشخص شده است که سن و سابقه خدمت با تعهد رابطه مستقیم دارند.

مایر و اسکورمن^[۲۰] (۱۹۹۸)در حمایت از ارتباط این متغیرها ،خاطرنشان کردند که وقتی سن و سابقه خدمت در سازمانی افزایش می‌یابد فرصت های شغلی جایگزین برای فرد محور می شود.این کاهش آزادی فرد ممکن است محبوبیت کارفرمای (سازمان) فعلی را افزایش دهد.در مقایسه با سن و سابقه خدمت سطوح آموزش اغلب مشخص شده که با تعهد ارتباطی معکوس دارد.مطرح می شود که این ارتباط معکوس ممکن است ناشی از این باشد که سازمان قادر نیست انتظارات افراد با سطوح تحصیلات عالی را برآورده سازد. علاوه براین افراد با سطوح تحصیلات بالا ممکن است بیشتر به حرفه خود متعهد باشند تا به سازمان.در پژوهش دیگری مشخص شده که جنسیت با تعهد مرتبط هست.

در مطالعاتی که توسط “انجیل و پری^[۲۱] (۱۹۸۱) و نیز تحقیقات دیگر صورت گرفت مشخص شد که زنان متعهدتر از مردان هستند.گروسکی ‌در مورد این ارتباط استدلال می‌کند که به طور کلی زنان برای کسب موقعیت ها در سازمان باید موانع زیادی را پشت سربگذارند به همین خاطر عضویت در سازمان برای آن ها مهم ترهست. در نهایت یک سری از مطالعات تمایلات شخصی را به عنوان عواملمرتبط با تعهد بررسی کرده‌اند.یافته های علمی نشان می‌دهد که تعهد با انگیزه موفقیت خواهی ، احساس شایستگی و سایر انگیزه های سطوح بالاتر مرتبط هست.می توان اشاره نمود که تعهد به سازمان می‌تواند تا حدی تقویت شود که کارکنان احساس کنند.سازمان به عنوان منبعی برای ارضای نیاز های آن ها هست.

ب:ویژگی های مبتنی بر نقش: دومین گروه از عوامل مؤثر بر تعهد سازمانی که در ادبیات موضوع مشخص شده، نقش کارکنان و ویژگی های شغلی آن هاهست.سه جنبه از نقش شغلی که تاثیر بالقوه بر تعهد کارکنان به سازمان می‌گذارند، عبارت اند از حیطه شغلی با چالش شغل، تضاد در نقش و ابهام نقش.

ج: ویژگی‌های ساختاری: اولین مطالعه در این زمینه توسط «استیرز و همکاران ۱۹۷۸»» صورت گرفته که چهار متغیر ساختاری ذیل در این مطالعه مورد بررسی قرار گرفته‌اند: اندازه سازمان، حیطه نظارت، تمرکز و پیوستگی شغلی. در این پژوهش ارتباط معنی‌داری بین هر یک از این متغیرها و تعهد یافت نشد. به دنبال آن موریس و استیرز^[۲۲] (۱۹۸۰) تأثیر متغیرهای ساختاری را نیز مورد بررسی قراردادند. آن‌ ها متوجه شدند که اندازه سازمان و حیطه نظارت با تعهد سازمانی غیرمرتبط بودند ولی رسمیت و پیوستگی شغلی و تمرکز با تعهد ارتباط دارد. بدین معنا که کارکنانی که عدم تمرکز بیشتر، پیوستگی شغلی بیشتر و رسمیت بیشتر قوانین و مقررات و روش‌های تدوین‌شده را تجربه کرده‌اند، نسبت به کسانی که این عوامل را در اندازه کمتری تجربه کرده‌اند، تعهد سازمانی بیشتری را احساس می‌کنند. این یافته های به استثنای متغیر تمرکز با نتایج «استیرز و همکارانش» سازگار نبوده است. این دو مطالعه، جنبه‌های متفاوتی از ساختار را به عنوان عوامل مرتبط با تعهد مورد بررسی قراردادند. «استیرز و همکاران در مطالعه تأثیر مالکیت کارکنان بر تعهد ‌به این نتیجه رسیدند که وقتی کارکنان در مالکیت سازمان سهیم باشند، تعهد سازمانی بیشتری دارند تا زمانی که تنها به عنوان یک کارمند سازمان باشند. این پژوهش همچنین نشان داد که مشارکت در تصمیم‌گیری (یک جنبه مربوط به تمرکز) با تعهد سازمانی ارتباط دارد.
د:تجربیات کاری: چهارمین دسته از پیش‌شرط‌های عمده تعهد سازمانی تجربیات کاری هست که در طی زندگی شغلی فرد رخ می‌دهند. تجربیات کاری به عنوان یک نیروی عمده در فرایند اجتماعی شدن یا اثرپذیری کارکنان محسوب شده و همین نیز به نوبه خود عامل عمده‌ای است که بر میزان وابستگی عاطفی کارکنان به سازمان تأثیر می‌گذارد.

متغیرهای تجربه کاری که با تعهد سازمانی ارتباط دارند، در سه مطالعه با وابستگی سازمانی به طور قابل‌ملاحظه‌ای مرتبط بوده است. علاوه بر این «بورنین^[۲۳] (۱۹۹۳)» ‌به این نتیجه رسید که احساس اهمیت شخصی برای سازمان با تعهد سازمانی ارتباط دارد. بدین معنا، وقتی کارکنان احساس می‌کنند که مورد نیاز سازمان بوده و یا برای مأموریت و هدف سازمان اهمیت دارند، تعهد سازمانی آن‌ ها افزایش می‌یابد. دیگر عامل مهم مربوط به تجربیات کاری، احساس کارکنان ‌در مورد نگرش‌های مثبت همکاران نسبت به سازمان هست. بدین معنا که نگرش‌های مثبت همکاران بر تعهد فرد مؤثر هست. در ادامه تنها دو مطالعه ارتباط بین تعهد و سبک رهبری را مشخص ‌کرده‌است. در هر دو مطالعه، مشخص‌شده که تعهد یا وظیفه گرایی رهبر ارتباط دارد و در مطالعه دوم، روشن شد که تعهد با ملاحظات انسانی رهبر نیز ارتباط دارد.

۲-۲-۳-۴-مطالعه بارن و همکاران

در پژوهش دیگری بارن و گرینبرگ^[۲۴](۱۹۹۳)عوامل مؤثر بر تعهد سازمانی کارکنان را چنین تبیین می‌کنند:

الف: تعهد تحت تاثیر جنبه‌های مختلف شغل قرار می‌گیرد: مشاغلی که میزان مسئولیت و اختیار واگذار شده در آن زیاد،تکرار پذیری آن کم و جذابیت آن زیاد هست،متصدی آن سطح بالایی از تعهد را از خود نشان می‌دهد.از طرف دیگر فرصت های کم برای ارتقاء،تنش های زیاد در شغل و ابهام زیادی در نقش باعث شکل گیری سطح پایینی از تعهد سازمانی می شود.

ب: تعهد سازمانی تحت تأثیر وجود فرصت‌های شغلی جایگزین قرار می‌گیرد: شانس بیشتر برای یافتن شغل دیگرو مطلوبیت بیشتر چنین جایگزین‌هایی، باعث می‌شود که فرد تعهد کمتری نسبت به سازمان خود داشته باشد.

ج: تعهد سازمانی تحت تأثیر ویژگی‌های فردی قرار می‌گیرد: کارکنان مسن‌تر و یا باسابقه کاری بیشتر و ارشدتر و آن‌هایی که به کار خود علاقمند هستند، سطح بالاتری از تعهد را نشان می‌دهند. در گذشته، اغلب اظهار می‌شد که زنان در مقایسه با مردان، تعهد کمتری نسبت به سازمان خوددارند. یافته های اخیر نشان می‌دهد که چنین اختلافاتی در تعهد سازمانی وجود ندارد بلکه دو گروه تعهد یکسانی را از خود نشان داده‌اند.

۲-۲-۳-۵-مطالعات ماتیو

در پژوهشی که توسط ماتیو^[۲۵] صورت گرفت، پیش‌شرط‌های تعهد سازمانی و رضایت شغلی به چهار دسته به شرح ذیل تقسیم گردیده‌اند (۱۹۹۱).

-ویژگی‌های شغل.

-وضعیت نقش: شامل مواردی همچون ابهام نقش، تضاد نقش و حجم کاری نقش فرد هست.
-متغیرهای فردی: شامل دومتغیرانگیزه موفقیت و موقعیت کارآزمودگی هست.

-تأثیرات جمع: شامل دو متغیر استاندارد عملکرد و انسجام هست.

۲-۲-۳-۶-دیدگاه‌هایکانون‌سازمانی