البته همه حقوق دانان راجع به اصل مسئولیت بین‌المللی دولت به شکل فعلی آن با یکدیگر توافق ندارند. بسیاری از حقوق دانان کشورهای در حال توسعه تأکید دارند که این اصول محتاج اصلاحاتی به نفع کشورهای ضعیف تر است .درماده ۳ طرح پیش نویس کمیسیون حقوق بین الملل، یک عمل غیر قانونی دولت از نقطه نظر بین‌المللی دو عنصر را در بر دارد:
الف : عنصر عینی ، فعل یا ترک فعل بر خلاف و ناقض تعهد بین‌المللی
ب : عنصر ذهنی ، قابل انتساب به دولت ناقضیک جنبه مؤکد و ضروری از این تعریف این است که آن حتی در مفهوم گسترده خطا و خسارت را در بر نمی گیرد. همان طور که گزارشکر ویژه کمیسیون حقوق بین الملل، آقای جیمز کرافورد اظهار کرد: حکمی که رفتار یک دولت بر خلاف تعهد بین‌المللی است و منتسب به دولت باشد، بر طبق آن برای مسئولیت بین‌المللی دولت کافی است. ماده ۱ طرح پیش نویس کمیسیون حقوق بین الملل بیان می‌کند نقض حقوق بین الملل توسط یک دولت موجب مسئولیت بین‌المللی او می شود. عمل متخلفانه بین‌المللی دولت ممکن است شامل یک یا چند فعل یل ترک فعل یا ترکیبی از هر دو باشد. اینکه آیا چنان فعل متخلفانه ای رخ داده است در وهله نخست به الزامات تعهدی که نقض شده و در مرحله بعد به شرایطی که برای چنان فعلی که مقرر شده است بستگی دارد. مسئولیت بین‌المللی روابط حقوقی جدیدی که به موجب حقوق بین الملل ایجاد می‌شوند را دربر می‌گیرد. دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی اصل مندرج در اده ۱ را در تعدادی از قضایایی که در دیوان مطرح شد اعمال کردو مانند قضیهPhosphates in Morcco دیوان تأیید کرد هنگامی که دولت مرنکب فعل متخلفانه بی نالمللی علیه دولت دیگر می شود بلافاصله بین این دو دولت رابطه مسئولیت بین‌المللی ایجاد می شود.(ابراهیم گل،۱۳۹۰،۲۵)
تعهد و نقض تعهد بین‌المللی لازم الاجرا برای دولت
دولت به عنوان تابع حقوق بین الملل دارای حقوق و تکالیفی می‌باشد اما برای ایجاد مسئولیت بین‌المللی نقض تعهدات لازم الاجرای دولت ملاک است نه نقض تعهدات غیر لازم الاجرا بنابرین در این زمینه مفهوم تعهدات و به ویژه تعدات لازم الاجرا را مورد بررسی قرار می‌دهیم
الف: مفهوم تعهد و طبقه بندی تعهدات بین‌المللی
در حقوق خصوصی معنای صریح و روشنی برای تعهد ذکر شده است در تعریف تعهد آمده است ،تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقی که بموجب آن شخص یا اشخاص معین ،نظر به اقتضای عقد یا شبه عقد یا جرم یا شبه جرم و یا بحکم قانون ملزم به دادن چیزی یا مکلف به قعل یا ترک عمل معینی می‌شوند از این معنایی که برای تعهدات در عقد در حقوق خصوصی طرح شده است می توان در حقوق بین الملل نیز استفادهه نمود چرا که عقود و معاهدات کما بیش شباهت هایی با یکدیگر دارند و این تشابه بین عقود و معاهدات می‌تواند به ما در تفهیم تعهدات برآمده از معهاهده با بهره گرفتن از مفهوم تعهد ناشی از عقد کمک نماید چرا که نظری که بیان شده است این است که معاهدات می‌توانند کمابیش با عقود مقایسه شوند و این بدین معنی است که طرفین تعهداتی را بین خود فرض می‌کنند و طرفی که هم که در ایفای تعهدات خود عمل نمی کند می‌تواند طبق حقوق بین الملل برای او مسئولیت به بار آید. (فضایلی،۱۳۹۱،۸۶) با توجه به آنچه گفتیم باید توجه کرد که تعهد یعنی الزامی که از یک رابطه حقوقی حال چه حقوق بین الملل و چه حقوق داخلی بر می‌آید و بر اطراف این رابطه حاکم خواهد بود.
اهمیت این موضوع در بحث ما از آن جهت است که بری تفهیم اهمیت معاهدات قانون ساز در برابر معاهدات قرار دادی باید چنین مطلب ذکر شود و باید بدانیم که چنین سلسله مراتبی در حقوق بین الملل وجود دارد تا بتوانیم در مورد جایگاه معاهدات قانونساز سخن برانیم در خصوص وجود سلسله مراتب منابع حقوق بین الملل باید گفت که بین منابع حقوق بین الملل از لحظ شکلی هیچ سلسله مراتبی و جود ندارد(زمانی،شهبازی،۱۳۹۰،۲۱)واینکه درماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری طبقه بندی ای از منابع حقوق بین الملل به عمل آمده است به معنای سلسله مراتب میان آن ها نیست چراکه ماده ۳۸ یک طبقه بندی شکلی را بر اساس کثرت استعمال این منابع ارائه می‌دهد نه ارجحیت یک قاعده منبع بر دیگری چه بسا در برخی مواقع اتفاق می افتد که یک قاعده عرفی توط معاهده نسخ می شود و یا اینکه یک قاعده معاهداتی توسط یک قاعده عرفی نسخ می شود(کاشانی ،۱۳۸۷،۱۴)
اما در خصوص وجود سلسله مراتب میان قواعد حقوقی در حقوق بین الملل باید ابتدا باید این نکته را بیان کنیم که وجود سلسله مراتب در حقوق در دو حالت پیش می‌آید .۱- اینکه بین مراجع صادر کننده سلسله مراتب وجود دارد کما اینکه در حقوق داخلی کشورها می بینیم که قواعد صادر شده از مجالس وضع کننده قانون اساسی برتر از مصوبات پارلمان و مصوبات پارلمان برتر از قواعد صادره از سوی قوه مجریه می‌باشد. اما در نظام حقوق بین الملل چنین سلسله مراتبی بین واضعان حقوق بین الملل وجود ندارد یا به عبارت بهتر واضعان و تابعان حقوق بین الملل واحد است و همان کشورها می‌باشد.به همین جهت چنین سلسله مراتبی در حقوق بین الملل مطرح نمی باشد.۲- سلسله مراتب ماهوی باشد و منبعث از ذات و ماهیت خود قاعده باشد چرا که قواعد حقوقی از لحاظ اهمیت یکسان نیستند.(فضایلی، ۱۳۹۱،۹۲) از این مطلب می توان نتیجه گرفت که قواعد حقوقی در نظام حقوق بین‌المللی نسبت به یکدیگر سلسله مراتب ذاتی دارند و آنچه موجب اهمیت و برتری یک قاعده حقوق بین الملل نسبت به قاعده دیگر می شود ماهیت خود این قواعد می‌باشد. همان طور که گفتیم با وجود عدم سلسله مراتب میان منابع حقوق بین الملل اما برخی از قواعد حقوق بین الملل دارای اهمیت بیشتری هستند.این امر در برخی مواقع با طرح برخی هنجارها به عنوان هنجار های بنیادین یا هنجارهای معرف ملاحظات اساسی بشریت یا اصول غیر قابل تخطی حقوق بین الملل بیان شده است .آنچه براین طرح تاثیر می‌گذارد ،معمولا در چارچوب ذیربط یا اسنادی که این طرح ها در قالب آن ها تجلی می‌یابند ،تعیین می‌شوند(زمانی،شهبازی،۱۳۹۰،۳۵)
در خصوص سلسله مراتب قواعد حقوقی در حقوق بین الملل در رأس قواعد حقوقی قواعد آمره قرار دارند و پس از آن قواعد عام الشمول می‌باشند و پس از آن می توان برخی قواعد منشور ملل متحد از جمله ماده ۱۰۳ منشور و رژیم های منبعث از معاهدات قانون ساز را نیز در نظر گرفت البته در اینکه معاهدات عام الشمول نیز به نوعی معاهدات قانون ساز هستند یاخیر ،به نظر می‌رسد باید گفت که این نوع معاهدات ،معاهدات قانون سازی هستند که قواعد عرفی یا اصول پذیرفته شده بین‌المللی را تدوین کرده و به صورت قاعده مند ارائه کرده‌اند.در خصوص قواعد عام الشمول در ادامه توضیح خواهیم داد.
