دیگر اینکه ممکن است دلالتی بیابیم بر اینکه آنچه در توافق طرفین نیامده در نزد عرف یا یکی از طرفین، شناخته شده و ضابطهمند میباشد و دو طرف با ملاحظهی آن و بعضاً به جهت عدم آگاهی کامل از جزئیات، به آن تصریح نکرده اند. چنان که قبلاً هم اشاره کردیم به نظر برخی، در مواردی که مورد عقد در عرف معلوم باشد، نیازی به بیان یا مشاهده آن وجود ندارد و این وضعیت عرفی را می‌توان دلیل معلوم بودن مورد معامله دانست.[۲۵۶] در این صورت عملاً موضوع به یک ملاک عینی همچون قیمت عادله ارجاع شدهاست، البته به طور ضمنی. مثال رایج، روابط سادهی معاملاتی میان افراد و کسبه محل است که در طول یک مدت اجناسی تهیه می شود بدون اینکه خریدار از قیمت سوالی کرده یا اطلاع داشته باشد، و تنها در پایان ماه شخص مراجعه و حساب دفتری کاسب را پرداخت می کند.
بند دوم-سکوت بدون قرینه
اما در مواردی از کنکاش در معامله هیچ ارادهی ضمنی یا ملاک عرفی برداشت نمی شود. در این مورد برخی نظامهای حقوقی در بیان قواعد فروش کالا، عقد را صحیح دانسته و قیمت عادله را ملاک تعیین قیمت میدانند.[۲۵۷] پیش‌بینی چنین قاعدهای را می‌توان به معنای وضع یک ملاک قانونی برای ایجاد ظرفیت تعیین مورد معامله در موارد سکوت یا اجمال ارادهی متعاقدین دانست. اما در حقوق ما چنین معیار قانونی نداریم. یعنی قانونگذار سکوت طرفین را حمل بر معنایی مشخص نکرده تا به عنوان حکمی تکمیلی عمل کرده و رابطه قراردادی را از فساد برهاند، مگر برخی مواد خاص قانون مدنی[۲۵۸] در عقود اجاره، مزارعه، مضاربه و وکالت که پیش از این اشاره شد.[۲۵۹]
به طور کلی حفظ ثبات قراردادها و اصل تفسیر در جهت صحت اقتضا دارد در حقوق کشور ما هم رویه قضایی به سمتی حرکت کند که _در دعوایی که یک طرف برای فرار از تعهدات قراردادی به سکوت عقد در خصوص مورد معلامله استناد می کند و مدعی بطلان عقد است و طرف دیگر مدعی صحت قرارداد، و قابل تعیین بودن مورد معامله به جهت توجه به قیمت متعارف در حین عقد، میباشد_ از مدعی بطلان بخواهد دلایل اثباتی خود را ابراز کند.
نتیجه گیری
قرارداد تجلیگاه ارادههای صریح و ضمنی طرفین و مسلمات عرفی است. هرچیزی که توافق این اراده را مخدوش کند، به فساد عقد میانجامد. جهل طرفین به آنچه که اثر عقد به آن تعلق می‌گیرد و اصطلاحاً مورد معامله نامیده شده، اولین اثرش این است که موجب می شود ارادههای طرفین در موضوع واحد به هم نرسد و خمیرمایهی عقد که همانا پیوستن ارادههای انشاء شده دو طرف به یکدیگر است محقق نشود. اثر دیگری که پدید می آید، ممتنع شدن تأثیر عقد است. وقتی معلوم نباشد ماهیت حقوقی انشاء شده در چه چیزی باید ظهور و بروز یابد، ایفای عقد که هدف اصلی از برقراری این رابطه است، غیر ممکن می شود و نهایت امر، اختلاف و منازعهای در‌می‌گیرد که نتیجهای جز بطلان رابطه معاملاتی و خسارت ناشی از آن نخواهد داشت. این دغدغه موجب شده عقل حکم کند که قاعدهای به نام لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله یکی از شرایط صحت معاملات باشد. اهمیت این قاعده از آنجاست که مراعات نکردن آن به «توافق» که «جوهر عقد» نامیده شده صدمه وارد می کند.
رابطه میان منابع و مبانی حقوق و اقتضائات روابط معاملی امروزه، تعارض سنت و مدرنیته نیست که لازم باشد برای انطباق با نیازهای تحول یافته اجتماعی و اقتصادی جامعه مدرن، اصول و مبانی حقوق خود را به صندوقچه سپرده و کتابی نو از اصول حقوقی نوین بنویسیم. قاعده لزوم رفع ابهام از مورد معامله، با مرور زمان و تحولات روابط تجاری میان اشخاص، اصالت خود را از دست نداده و نمی توان اهمیت آن را به بهانهی نیاز معاملات امروزی به سرعت و اجتنابناپذیر بودن درجهای از خطرپذیری در تجارت کمرنگ جلوه داد.
فرضیه کفایت قابلیت تعیین برای رفع ابهام از مورد معامله، هرگز به دنبال تضعیف نقش شرط تعیین مورد معامله در لحظه انعقاد عقد نیست. بلکه برعکس، در پی اثبات ناکارآمد بودن برخی شیوه های مرسوم تعیین مورد معامله در برخی انواع معاملات، و لزوم جایگزینی شیوه ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله به جای تعیین مقطوع آن است. که این تحلیل بر پایه نتایج زیر معنا پیدا می کند.
-
- مورد معامله که در قانون مدنی در معنای عرفی آن استعمال شده و از مورد تعهد تفکیک نمی شود، در واقع مالی است که تملیک یا حقی از آن منتقل و یا انتفاع از آن مأذون و یا عملی است که به انجام یا ترک آن تعهد می شود و یا تعهدی است که اسقاط یا انشاء می شود و یا شخصی است که اثرعقد در او تحقق مییابد. مورد معامله به معین، درحکم معین و کلی در ذمه از یک جهت، و مثلی و قیمی از جهت دیگر تقسیم می شود. تصمیم درباره مثلی یا قیمی بودن و کلی یا معین بودن مورد معامله و وابستگی این اقسام را باید به تفسیر ارادهی متعاملین سپرد. در مرحله تعیین مورد معامله، اینکه وجود خارجی مورد معامله در مرحله قصد طرفین وارد شود یا وصف آن، به ترتیب معین یا کلی بودن آن را مشخص می کند و سپس این تشخیص است که معیار تعیین مثلی یا قیمی بودن مورد معامله در مرحله ایفاء می شود. چرا که اگر نسبت به مال یا تعهدی به نحو عین معین توافق صورت پذیرد قطعاً جز آن مال یا تعهد را نمی توان ایفا کرد، پس مورد معامله قیمی است؛ اما اگر به نحو کلی معامله شود آن مال یا تعهد یا عمل مثلی خواهد بود. در این میان عرف فقط یک ملاک نوعی به دست میدهد که در صورت عدم صراحت قرارداد و حصول اختلاف بتوان با لحاظ نوع توافق طرفین نوع مورد معامله را تعیین کرد.
-
- تفوق معلوم و معین بودن در تقابل با مبهم و مردد ماندن، در گرو تعیین جنس، وصف و مقدار مورد معامله است. البته علمی که برای صحت عقد لازم است، علم به اوصاف و ویژگی‌های واقعی یک وجود خارجی نیست، بلکه علم به اوصاف اساسی یک مورد معاملهی انتزاعی اما واحد نزد طرفین است که می تواند با وجود خارجی انطباق داشته باشد یا نداشته باشد. به عبارت دیگر تصویر مورد معامله در نظر طرفین نباید مبهم باشد، اما می تواند غیرواقعی باشد. شیوه های معمول رفع ابهام به مشاهده و رؤیت، توصیف توسط معامل یا شخص ثالث، ارائه نمونه و اشتراط و التزام تقسیم میشوند.
-
- همچنین غرر که اجتناب از آن اصلیترین دلیل وضع قاعده لزوم رفع جهل از مورد معامله مطرح شده، به معنای خطری است که _ در بحث ما_ از جهل به مورد معامله حاصل می شود. شرع حکم به بطلان معاملهی غرری کرده و در عین حال قضاوت به عرف سپرده شده تا با توسل به ملاکهایی عینی و البته با لحاظ نوع تعاملات شخصی میان طرفین معامله، وجود یا رفع جهل را تشخیص دهد. غرر حکم خود را از شرع می‌گیرد اما مصداقش در نظر عرف پیدا می شود. این عقلای جامعه هستند که با توسل به ملاکهایی عینی و البته با لحاظ تعاملات شخصی میان طرفین معامله، موجود یا مرتفع بودن جهلِ موجب غرر را تشخیص داده و به بطلان یا صحت عقد حکم می کند.
