با توجه به مباحث فوق الذکر به نظر می‌رسد حق فسخ فوق الذکر در مرحله جعل ، با قاعده لزوم تزاحمی ندارد . البته ممکن است گفته شود هرچند آنچه باعث انحلال عقد می شود اعمال خیار است نه ایجاد آن ، اما اعمال خیار نتیجه اش عدم رعایت مفاد قاعده لزوم است . در پاسخ به این ایراد باید گفت که اگر در مرحله جعل خیار ، مانع حقوقی وجود نداشت و به همین دلیل خیار فسخی ایجاد شد بعد از آن مرحله بر حق فسخ جعل شده احکام خیارات با می شود و همان طور که هیچ کس در خصوص خیار شرط یا تبعیض صفقه و .. این ایراد را وارد نمی کند که اعمال آن ها مخالف قاعده لزوم است قاعدتاً در خصوص اعمال خیار ناشی از پیش‌بینی نقض نیز نباید این ایراد مطرح شود .
- فرا نرسیدن موعد
برخی اعتقاد دارند : « ویژگی حقوق ایران در مبحث ضمانت اجرای قرارداد و برای این تعهد بتواند از ضمانت اجرای عدم انجام تعهد قراردادی استفاده کند ، آن است که یا باید برای ایفاء تعهد مدت معینی مشخص گردیده و آن مدت منقضی شده و متعهد به تعهد خود عمل نکرده باشد و یا این که اگر برای ایفاء تعهد مدتی مشخص نشده متعهدله انجام تعهد را مطالبه کرده باشد مشروط بر این که تعیین زمان انجام تعهد در اختیار متعهدله باشد و متعهد به تعهد خود عمل ننماید . در واقع عنصر زمان اجرای تعهد در حقوق ایران از اهمیت برخوردار است و بدون فرا رسیدن آن ، تقاضای خسارت و یا فسخ قراداد به علت پیش‌بینی نقض احتمالی طرف مقابل وجهه ی قانونی نداشته و خود سبب مسئولیت خودداری از اجرای تعهد خواهد بود».[۵۱]
به نظر می‌رسد قاعده ای که بر اساس آن تا زمان فرا رسیدن موعد باید منتظر اجرای تعهد ماند مبتنی بر مورد غالب بوده و شامل موارد خاصی که به طور متعارف و معقول قبل از فرارسیدن موعد عدم امکان اجرای تعهد مشخص گردد نمی شود . این مطلب را می توان از برخی موارد مسلم بر استنباط کرد . مثلاً در صورتی که عرفاً اجرای مفاد تعهد در آینده متعذر و غیر ممکن گردد حسب مورد عقد منحل یا برای متعهدله حق فسخ (خیار تعذر تسلیم ) ایجاد می شود ، اعم از اینکه موعد اجرای تعهد فرا رسیده باشد یا نه ، در هر دو صورت اگر اجرای تعهد متعذر گردد ، مثل فرار عامل مزارعه و مساقات از محل یا سفر او که در اثنای سفر ، مانع عودت پیش آید[۵۲] متعهدله خیار فسخ قرارداد را خواهد داشت . در این مثال ها از آن جایی که موعد اجرای تعهد فرا نرسیده است هنوز نقض بالفعل شروع نشده بلکه با توجه به شرایط حاکم بر موضوع به طور متعارف نقض تعهد قابل پیش‌بینی است .
واقعیت این است که اگر با وجود احتمال معقول نقض تعهد ، متعهدله را ملزم به پایبندی به عقد بدانیم باعث ورود غیر قابل جبران به وی می شود ، مثلاً اگر شخصی قراردادی با یک رستوران جهت تهیه غذای شام عروسی منعقد نماید ولی تا چند ساعت مانده به موعد تسلیم غذا ، هنوز مواد اولیه آن تهیه نشده باشد در این حالت آیا عقلانی و منطقی است که متعهد له با التزام به قرارداد ، منتظر فرا رسیدن موعد و نقض واقعی آن باشد سپس الزام متعهد را از طریق مراجع قضایی بخواهد ؟
بدیهی است که در این وضعیت و حالات مشابه ، باید به متعهدله اجازه داده شود که قبل از موعد اجرای تعهد قرارداد را فسخ کرده و قرارداد دیگری را جایگزین کند . چرا که عدم انجام این اقدام موجب ورود ضرر به وی خواهد شد در حال آن که قاعده لاضرر آن را نفی می‌کند و یکی از راه های دفع ضرر جعل خیار فسخ است .
- احتمالی بودن نقض
برخی معتقدند : « مهمترین مشخصه نظریه پیش‌بینی نقض قرارداد ، متحمل بودن وقوع نقض است ، حال آنکه توانایی بالفعل در مورد اجرای تعهداتی که هنوز موعد اجرای آن نرسیده است ، مفهومی ندارد ، زیرا قرارداد که مظهر اراده متعاقدین است اجرای مفاد عقد را پیش از زمان اجرا لازم نمی داند » برخی دیگر از حقوق دانان نقض قراداد قبل از موعد را غیر قابل تصور می دانند و اعتقاد دارند قرارداد قبل از زمان اجرا قابلیت نقض ندارد.
به عبارت دیگر تا زمانی که نقض فعلیت پیدا نکرده است نمی توان مورد استناد قرار گرفته و مستندی برای مطالبه خسارت قرار گیرد .
در بررسی این ایراد باید اذعان داشت ، در فسخ موضوع بحث ما ، صرف احتمال ، دستاویز بر هم زدن عقد قرار نمی گیرد بلکه احتمالی باعث حق فسخ می شود که عقلاً به آن ترتیب اثر می‌دهند و به طور معقول و با معیار نوعی ، نقض قرارداد در آینده قریب به یقین است .
مبحث دوم : خسارت عمده به انتظارات قراردادی
کنوانسیون وین تعریف مشخصی از واژه خسارت ندارد با توجه به ماده ۲۵ کنوانسیون ۱۹۸۰ وین ، معیار اساسی برای اینکه نقض ، اساسی به شمار آید این است که منجر به خسارت اساسی به شخص خسارت دیده گردد. معیار خسارت اساسی یکی از نوآوری های کنوانسیون در مقایسه با (ULIS) می‌باشد . در کنوانسیون ۱۹۶۴ لاهه و در مقام تعریف نقض اساسی در ماده ۱۰ ، صراحتاً به لزوم ورود خسارت اشاره ای نشده است اگر چه ممکن است به طور ضمنی آن را استنباط کرد. ماده مذکور مقرر می نمود : « از نظر قانون حاضر نقض قرارداد هنگامی اساسی محسوب می شود که نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد بداند یا باید می‌دانست که یک فرد معقول در موقعیت طرف دیگر در صورت پیش‌بینی نقض قرارداد و آثار آن ، قرارداد را منعقد نمی کرد.»
