در این تحقیق ما سعی کردیم با توجه به نواقص قانونی بکوشیم راهکارهایی را برای حفظ اموال مشاع از خرابی و تخریبی که ممکن است در اثر نبود مقررات خاصی در این زمینه حادث شود ارائه دهیم. اهمّ این راهکارها را می توان به شرح ذیل بیان کرد:

۱-یکی از نواقصی که در سیستم حقوقی ایران بنظر می‌رسد وجود دارد عدم تفکیک میان مفهوم اشاعه (شرکت غیرعقدی) وشرکت عقدی است، از همین رو می‌بینیم در ماده ۵۷۱ ق.م به بیان تعریف شرکت غیرعقدی بسنده شده است حال آنکه با وجود ذکر مبحث شرکت در قسمت عقود در قانون مدنی تعریفی از مفهوم شرکت عقدی ارائه نشده است برهمین اساس میتوان گفت: در ابتدا باید قانون ایران مفهوم شرکت عقدی و شرکت غیر عقدی را از هم جدا کند و پس از آن این نکته روشن گردد که تعریف شرکت عقدی چیست؟ آیا می‌تواند خود اشاعه زا باشد یا همان گونه که بسیاری گفته اند صرفاً ناظر بر تصرف در مال مشاع است.

البته این نقص قانونی خود برگرفته از نقص بزرگتری است که در سیستم حقوقی ما وجود دارد و آن نیز عدم یکپارچگی در وضع قوانین و استفاده از منابع مختلف است چنان که می‌بینیم بحث شرکت به یکباره در قانون مدنی از متون فقهی به زبان فارسی برگردانده شده است بی آنکه مسائل و مشکلات نگاه شود.

در روبروی این موضوع در قانون تجارت به طور کامل از حقوق و قانون تجارت فرانسه برداشت صورت گرفته است از همین رو می بینیم که قانون تجارت ایران تعریفی از شرکت تجاری ندارد چرا که درقانون منبع قانون تجارت ایران یعنی قانون تجارت فرانسه چنین تعریفی وجود نداشته است ولی اگر در قانون تجارت فرانسه چنین تعریفی داده نشده است به دلیل آن است که در قانون مدنی این کشور عقد شرکت تعریف شده است واز آن جا که در این کشور قانون تجارت و قانون مدنی منطبق با یکدیگر و به موازات یکدیگر تدوین شده است چنین امری (نبود تعریف شرکت تجاری) دردسرساز نیست. پیشنهاد می شود در این زمینه قانون گذار ضمن استفاده از منابع و متون فقهی که بی شک منبع ارزشمند استنباط قوانین است نیازهای روزمره و تالی فاسد عدم جوابگوی ‌به این نیازها را در نظر داشته باشد.

۲-نقص دیگری که در قانون مدنی ایران بچشم می‌خورد آن است که قانون گذار ایرانی برخلاف بسیاری از کشورهای دیگر ساختار خاصی برای موضوع اداره اموال مشاع در نظر نگرفته است و صرفاً این موضوع رابه توافق شرکای واگذار ‌کرده‌است که این خود می‌تواند ایجاد مشکل کند واز همین رو باید گفت: قانون گذار باید در بحث اداره اموال مشاع نقش فعالتری برای خود در نظر بگیرد نه اینکه فقط این موضوع را به توافق شرکای محول کند چرا که در بسیاری از موارد چنین توافقی به وجود نمی آید و با توجه به قوانین موجود شرکای نمی توانند برای اداره اموال مشاع وارد عمل شوند. در این تحقیق ما راهکارهایی را بیان کردیم که یا اصلاً در قانون از آن نامی برده نشده است و یا به صورت نصف و نیمه در قانون مدنی بیان شده است ولی باید توجه داشت این راهکارها حداکثر در حکم یک مُسکِّن است ولی خود نمی تواند مشکل را حل کند و این قانون گذار است که باید وارد عمل شود.

بر همین اساس توصیه می شود که اولاً برای مالکین که سهم بیشتری در مال مشاع دارند سهم بیشتری نیز در اداره این اموال قائل شد و ثانیاًً سعی کرد تا نظر اکثریت شرکای در اداره اموال مشاع بتواند زمینه عملی شدن پیدا کند و نه اینکه شرکایی که شاید در اقلیت کامل هم باشند بتوانند جلوی نظر اکثریت را بگیرند. از همین رو است که در قانون تملک آپارتمان ها قانون گذار پس از ذکر لزوم عمل به توافق احتمالی میان شرکای بر اعمال نظر اکثریت تأکید می‌کند (ماده ۶ ق.ت.آ)

۳-یکی دیگر از نواقصی که در قانون مدنی به نظر نگارنده وجود دارد حال آنکه کتب حقوقی کمتر به بیان آن پرداخته‌اند نقش دادگاه ها در اداره اموال مشاع است. در قانون مدنی به تبعیت از فقه امامیه این موضوع به سکوت برگزار شده است شاید دلیل اصلی سکوت در این زمینه در فقه امامیه را تمایل به حفظ حقوق افراد و جلوگیری از تعدی ‌و تجاوز به حقوق آن ها باید دانست ولی ذکر این نکته نیز الزام آور است که با توجه به خصوصیت اشتراکی بودن اموال مشاع و این که احتمال سوءاستفاده افراد از حق خود می رود قانون گذار باید دست دادگاه ها را در اداره اموال مشاع بازتر بگذارد. چنان که در حقوق بسیاری از کشورها همچون مصر و فرانسه این مطلب به چشم می‌خورد برای مثال دادگاه بتواند در صورت امتناع بدون عذر موجه یکی از شرکا وارد عمل شده وبجای او تصمیم بگیرد یا آنکه حق وی را در اعمال تصمیم و نظر خود به کنار نهد. می توان گفت دلیل و مبنای لازم برای مجاز شمردن تصرف دادگاه ها نیز در فقه امامیه وجود دارد که آن هم لزوم دفع ضرر و جلوگیری از سوء استفاده از حق است که در این زمینه فقه امامیه حتی جلوتر از بسیاری از سیستم های حقوقی است چنان که این امر حتی در قانون اساسی ایران هم پذیرفته شده است.

منابع و مآخذ:

الف) کتب فارسی

1. 1. ابراهیمی، داوود، ترکه و نحوه حفظ ماترک قبل از تقسیم، نشر خط سوم، چاپ اول، ۱۳۸۱٫

1. 1. اسکینی، ربیعا، حقوق تجارت(کلیات،معاملات تجاری، تجار و سازماندهی فعالیت تجاری) نشر سمت، چ دوازدهم، ۱۳۸۸٫

1. 1. اسکینی ربیعا، حقوق تجارت(شرکت های تجاری، جلد اول)، نشر سمت، چ چهاردهم، ۱۳۸۸٫

1. 1. اسماعیلی تبار، احمد ‌و حسینی، سید احمد رضا و مهوری، حسین، منابع فقه شیعه(ترجمه جامع الاحادیث آیت الله بروجردی)، نشر فرهنگ سبز، چ اول، ۱۳۸۸٫

1. 1. اسماعیلی هریسی، ابراهیم، حقوق مالکین آپارتمان ها، نشر دادگستر، چ یازدهم، ۱۳۹۱٫

1. 1. امامی، سید حسن، حقوق مدنی(جلد دوم)، نشر اسلامیه، چ نوزدهم، ۱۳۸۶٫

1. 1. امیر محمدی، محمد رضا و مرادزاده، حسن، حقوق مدنی ۷، (قراردادهای اذنی، تبعی، مشارکتها)، نشر جنگل، چ اول، ۱۳۹۲٫

1. 1. باریکلو، علیرضا، حقوق مدنی ۷(عقود معین ۲)، نشر مجد، چ اول، ۱۳۸۸٫

1. 1. بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، نشر گنج دانش، چ اول، ۱۳۸۰٫

1. 1. بشیری، عباس و پور رحیم، مریم، قواعد حاکم بر آپارتمان در حقوق کاربردی ایران، نشر جاودانه، چ دوم، ۱۳۹۱٫

1. 1. بهرامی احمدی، حمید، حقوق تعهدات و قراردادها، نشر دانشگاه امام صادق(ع)، چ اول، ۱۳۹۰٫

1. 1. بهرامی احمدی، حمید، ضمان قهری(مسئولیت مدنی)، نشر دانشگاه امام صادق(ع)، چ اول، ۱۳۹۰٫

1. 1. بهرامی احمدی، حمید، قواعد فقه(جلد اول)، نشر دانشگاه امام صادق(ع)، چ دوم، ۱۳۸۹٫

1. 1. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق اموال، نشر گنج دانش، چ ششم، ۱۳۸۸٫

1. 1. حمیتی، احمد علی، حقوق مدنی ۲، نشر رخسار، ۱۳۸۳٫

1. 1. حائری شاهباغ، علی، شرح قانون مدنی، نشر گنج دانش، چ سوم، ۱۳۸۷

1. 1. دمرچیلی، محمد، قانون تجارت در نظم حقوق کنونی، نشر دادستان و کتاب آوا، چ ششم، ۱۳۹۰٫

1. 1. ره پیک، حسین، حقوق مدنی(عقود معین ۲)، نشر خرسندی، چ اول، ۱۳۸۷٫