در استصحاب جزئی همان فرد یا مصداقی که به وجود یا عدمش در گذشته یقین داریم، استصحاب شده و بقای آن فرض می شود. برای مثال : هرگاه یقین داشته باشیم رحیم در گذشته زنده بوده و هم اکنون نیز حکم به حیات او بدهیم، چون رحیم از لحاظ منطقی جزئی است و تنها حیات او را استصحاب میکنیم به این امر استصحاب جزئی گفته می شود. (همان منبع، همان صفحه)
۴- استصحاب کلی
کلی مفهومی است که بر افراد متعدد صدق کند. در استصحاب کلی برخلاف استصحاب جزئی همان فرد یا مصداق استصحاب نمی شود بلکه کلی آن مورد استصحاب قرار میگیرد. برای مثال : چنان که در مثال قبل هرگاه به جای رحیم، انسان (که نسبت به او کلی است) مورد استصحاب قرار گیرد به این امر استصحاب کلی گفته می شود .(همان منبع،همان صفحه)
بنابرین، با توضیحاتی که درباره استصحاب بازگو شد تصویر روشنی از آن در ذهن به وجود آمد. حال به گفته خود برمی گردیم که بیان شد فقها (علامه حلی،۱۴۱۴ه.ق،۵۱۵) واژه اصل را در اصاله اللزوم استصحاب می دانند. یعنی در صورت فسخ عقد توسط احد از متعاملین، هرگاه در بقاء و یا عدم بقای عقد تردید کنیم، مقتضای ضابطه استصحاب بقای اثر عقد و در نتیجه لزوم آن است .
در نتیجه، این معنا از اصل به این موضوع باز میگردد که در موارد شک در تأثیر فسخ گفته شود که به موجب استصحاب، اصل، عدم تأثیر فسخ است و در نتیجه آثار عقد همچنان باقی است. اما این امر مُثبت اینکه عقدِ مشکوک از مصادیق عقود لازم محسوب می شود، نیست. (در هر حال در این باره در بخش دوم همین فصل توضیح بیشتری داده خواهد شد) .
۳-۱-۱-۴- بنای عرف و شرع
بدین منظور که وقتی مردم خرید و فروش میکنند، بنای آن ها بر آن است که مالک اولیه نسبت به مال، اجنبی(بیگانه) شده و مطابق همین معنا، خیار حقی خارجی است که برای یکی از طرفین یا برای هر دو طرف، قرار داده شده و قابل اسقاط میباشد. در حالی که جواز رجوع در هبه از احکام شرعی و جز ذات آن میباشد که بیع چنین نمی باشد. لذا رجوع از هبه غیر قابل اسقاط است. (انصاری،۱۳۶۷،۲۱۴) همچنین شیخ انصاری معنای لغوی بیع را لزوم میداند که عبارت شیخ را در اینجا ذکر می نماییم : «این معنی از اصل، تنها در (بیع) میتواند صادق باشد. زیرا تنها در عقد بیع است که هنگام شک در ثابت بودن خیار به لازم بودن بیع و نبودن خیار حکم میکنیم و حق خیار، یک حق خارجی است که ثابت کردن آن نیاز به دلیل دارد. اما در عقد های دیگر، غیر از بیع در مثل اجاره، از حیث لازم بودن و جایز بودن اگر شک داشته باشیم، این اصلِ لازم بودن آن را نمی رساند؛ زیرا بنای خردمندان در دیگر عقد ها،غیر از بیع ثابت نشده است و روشن نیست که در عرف، به هنگام شک در لازم بودن،یا جایز بودن هر عقدی خردمندان بنا را بر لازم بودن بگذارند ».(همان منبع،۲۱۴)
به هر شکل، معنای چهارم از واژه اصل در اصاله اللزوم خالی از اشکال نیست. بدین صورت که اصل لزوم را به عقد بیع محدود میسازد و در نتیجه این اصل را نمی توان در عقود دیگر اعمال کرد. (محقق داماد،۱۳۹۲،۱۶۰) در واقع اگرچه یکی از مهمترین عقد رایج میان مردم بیع است ولی لزوم این عقد به هیچ وجه مُثبت لزوم سایر قراردادهای مشکوک نمی باشد .
اکثر فقها(همان منبع،۱۶۰٫موسوی بجنوردی،۱۳۷۱،۱۸۰) از میان معانی چهارگانه فوق برای واژه اصل، طرفدار معنای دوم (قاعده) میباشند. با وجود این نگارنده از این جهت که با مداقه در عقودی که در قانون مدنی وجود دارد پی می بریم که کثرت عقود لازم بیشتر از عقود جایز است پس معنای اول منطقی تر است و از این نظر که غلبه با قراردادهای لازم میباشد واژه اصل در معنای اول (رجحان و اغلبیت) استعمال شده است.
۳-۱-۲- معنی لزوم
لزوم به معنای ثبوت، پیوسته ماندن و بودن با چیزی است. لزوم از ماده لَزَمَ میباشد که از لحاظ لغوی به معنای واجب شدن، دوام پیدا کردن، چسبیدن و به گردن گرفتن است. (بندر ریگی،۱۳۶۸،واژه لزم) لزوم در فقه و حقوق در برابر جواز آمده است و ماده ۱۸۵ ق.م در مقام تعریف عقد لازم میگوید : « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه » .
الف :گاهی لزوم عقد گفته می شود و مراد از آن واجب بودن وفا و پایبند شدن به آن، از نظر تکلیفی است.
یعنی حکم تکلیفی[۸]است که به خود شخص بر میگردد که می بایستی، عهد و عقدی که با دیگری منعقد کرده، نشکند. برای مثال: شکستن بیعت با امام معصوم(ع) که از گناهان کبیره به شمار میآید. بی تردید بقای بر بیعت و لازم بودن آن یک حکم شرعی ِتکلیفی است که اثر وضعی ندارد؛ یعنی اگر شخصی که بیعت کرده بیعت خود را با امام بشکند بیعت به هم میخورد. ولی شخص از نظر تکلیفی گناه کردهاست که از این گونه لزوم، فقها به لزوم حکمی[۹]تعبیر کردهاند .
ب :گاهی منظور از لزوم واجب بودن و ثابت بودن عقد، به عنوان حکم وضعی[۱۰] است و برهم زدن و شکستن آن روا نیست. در برابر جوازی که معنای وضعی دارد که اگر سببی به وجود آید، فسخ و برهم زدن عقد روا است و عقد برهم میخورد. مانند : حق خیار. بنابرین لزوم مورد بحث در قاعده اصاله اللزوم به معنای دوم مراد است که برخی از آن به لزوم حقی[۱۱] تعبیر کردهاند .
۳-۲- مبانی فقهی اصل لزوم
ادله حجیّت قاعده لزوم دو دسته است : یک دسته دلایل اجتهادی و دسته ی دیگر دلایل فقاهتی یا اصل عملی است که ذیلاً به بیان مستندات قاعده می پردازیم.
۳-۲-۱- دلایل اجتهادی اصل لزوم
گاهی موضوع احکام، عنوان واقعی افعال و اشیاست. مانند : بیع، صلح و اجاره که عنوان واقعی آن ها موضوع حکم صحت و لزوم است. بنابرین، بیع به عنوان بیع صحیح و لازم خواهد بود. این قبیل احکام را احکام واقعی و دلیل اثبات کننده آن ها را دلیل اجتهادی میگویند. پس دلیل اجتهادی دلیلی است که مفاد آن بیا حکم واقعی ثابت بر عناوین واقعی اشیاست. (محقق داماد،همان منبع،۲۰)
به دیگر سخن، دلیل اجتهادی دلیلی است که حکم واقعی از آن استنباط می شود و ما را به واقعیت راهنمایی میکند و ادله مذبور عبارتند از : «قرآن، سنت، اجماع، عقل» و این دلایل اجتهادی در طول یکدیگرند. بنابرین، هر حکمی که از این چهار منبع به دست آید، حکم واقعی خواهد بود که آن ها را مورد نقد و بررسی قرار میدهیم.
۳-۲-۱-۱- کتاب (قرآن)
قرآن که در اصول فقه از آن بیشتر به «کتاب» تعبیر می شود، اولین و مهمترین دلیل اثبات احکام است. فقها با استناد به سه آیه قرآن کریم تلاش کردهاند تا اصل لزوم را به اثبات برسانند. حال به نقد و شرح آیات مذبور می پردازیم .
۳-۲-۱-۱-۱- آیه شریفه : « یا اَیُّها الَّذینَ آمَنوا اَوفُوا بِالعُقود » [۱۲]
خداوند در این آیه می فرماید : «ای کسانی که ایمان آورده اید به عقد های خود وفا کنید» .
عده زیادی از مجتهدین و فقها برای اثبات اصل لزوم به این آیه کریمه استناد نموده اند که مهمترین مستند ایشان را بازگو می نماییم.
قبل از بیان نحوه استدلال به آیه شریفه توجه به چند نکته لازم می کند :